viernes, 15 de julio de 2011

Se acabó el silencio positivo de las licencias


El artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas diversas sobre deudores hipotecarios, deudas de las entidades locales, fomento de la actividad empresarial y simplificación administrativa, publicado en el BOE el día 7 de julio, termina con el tradicional silencio positivo en las licencias urbanísticas.Dice así que "requerirán del acto expreso de conformidad, aprobación o autorización administrativa que sea preceptivo, según la legislación de ordenación territorial y urbanística" una serie de "actos de transformación, construcción y edificación y uso del suelo y el subsuelo", entre ellos "las obras de edificación, construcción e implantación de instalaciones de nueva planta".

Y, en consecuencia, "el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado la resolución expresa legitimará al interesado que hubiere deducido la solicitud para entenderla desestima por silencio administrativo".Se termina así con el tradicional régimen de silencio positivo de las licencias urbanísticas (es decir, que la falta de notificación de la resolución en plazo implica la concesión de la licencia), previo incluso a la generalización del silencio positivo administrativo en general a través de la modificación de la Ley 30/1992, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas por la Ley 4/1999, y la profundización en el silencio positivo por la llamada Ley Omnibus, consecuencia de la Directiva de servicios.Profundización en el silencio positivo que, aunque parezca contradictorio, es seguida por otros preceptos del mismo Real Decreto-ley 8/2011, en otras materias.

Es cierto sin embargo que, debido a la mención en la legislación urbanística de que en virtud del silencio no se pueden adquirir facultades contrarias al ordenamiento jurídico, la Jurisprudencia ha rechazado la obtención de licencias por silencio contrarias a la ley. Y, por ello, en esta materia el silencio positivo pone al beneficiario del mismo en una difícil tesitura.
Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2009, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, fija como doctrina legal que el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, y el artículo 8.1 b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, son normas con rango de leyes básicas estatales, en cuya virtud y conforme a lo dispuesto en el precepto estatal, también básico, contenido en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística.

De este modo, en el ámbito urbanístico, el silencio positivo no da lugar, como en el régimen común, a un verdadero acto, que, de implicar alguna ilegalidad, debería a pesar de ello presumirse legal y, en su caso, recurrirse o procederse a la revisión de oficio por la Administración (arts. 43, 57 y 102 y siguientes de la Ley 30/1992).


Con independencia de la corrección de esta distinción, lo cierto es que tal concepción coloca al beneficiario del silencio, como decimos, en una difícil tesitura: ha conseguido la licencia, no procede recurrir contra la Administración, pero más tarde le pueden parar las obras e incluso ordenar su derribo por falta de licencia, por considerar que no debió entenderse que la había obtenido por silencio, al faltar determinados requisitos.


Es cierto pues que la nueva norma concede quizá una mayor seguridad jurídica (rúbrica del capítulo correspondiente del Real Decreto-ley) al interesado. Pero también es cierto que se perderá en agilidad. Ni siquiera en aquellos casos en que se pueda considerar evidente que la licencia solicitada era conforme a la normativa aplicable se podrá seguir adelante más que con la decisión expresa de la Administración o, tras un largo e inseguro proceso, de la Justicia.

Por otro lado, cabe también discutir el título competencial del Estado. La disposición final primera del Real Decreto-ley funda esta disposición en las competencias del Estado respecto de la igualdad en el ejercicio de los derechos y cumplimiento de los deberes (a través del llamado estatuto básico de la propiedad inmobiliaria según el Tribunal Constitucional) y en las bases del régimen jurídico de la Administración (art. 149.1.1 y 18 de la Constitución). Personalmente, creo que las competencias estatales en materia urbanística deberían ser superiores a las que le reconoce la Constitución, tal y como la interpreta el Tribunal Constitucional desde su Sentencia 61/1997, pero, en los términos actuales, me parece dudoso que el silencio negativo en la materia constituya una condición básica de igualdad ni base del régimen jurídico de la Administración, pues generalmente se admite que el silencio positivo o negativo lo determine el poder competente en la correspondiente materia sustantiva.


Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

13 comentarios:

  1. A mí me parece más práctico que la inseguridad actual, y mejor que sea así en toda España, que permitir que sea distinto en las diferentes CCAA. Pero lo que dudo es que se justifique la extrema y urgente necesidad que la Constitución exige para los Decretos-leyes.

    ResponderEliminar
  2. Lo que tienen que hacer es contestar en plazo de una vez.

    ResponderEliminar
  3. Paco. A partir de ahora pueden denegarte una licencia sin darte explicaciones? Cómo vas a poder rectificar un proyecto para poder obtenerla? Cómo vas a ir a reclamar al juzgado si no sabes si tienes razón o no?

    ResponderEliminar
  4. Claro que tienen que contestar. Esta ley no exceptúa la obligación de contestar de la Administración y de hacerlo motivadamente; pero es cierto que pierden aliciente para hacerlo pues si no contestan es que no.

    ResponderEliminar
  5. Una pregunta: en Canarias, la Ley 7/2011 de actividades clasificadas ha incluido en la DA 6ª una modificación de la ley urbanística, que se concreta en que las licencias de 1ª ocupacion desaparecen y se pasa a la técnica de la comunicación previa (en Cataluña tienen en Proyecto una modificaicón similar).
    ¿consideras que este art. 23,de carcater basico, al decir "requerirán del acto expreso de conformidad, aprobación o autorización administrativa" implica que necesariamente debe haber licencia para esos casos y por tanto la modificación canaria debe entenderse nula?
    ¿o por el contrario solo significa que en los casos en que la legislación urbanística haya previsto un sistema de autorizacion previa el silencio sera negativo?
    Gracias

    ResponderEliminar
  6. Me temo que la Ley, cuando dice "requerirán" acto expreso está imponiendo el acto expreso (licencia) sin que baste la comunicación previa. Otra cosa es que sea éste un motivo más para dudar de la constitucionalidad de la medida, pues impone una licencia en lugar de comunicación previa en una materia que no es de competencia estatal. Quizá la solución interpretativa contraria prospere, con un criterio razonable, pero lo que la Ley dice, me temo, insisto, es lo primero.

    ResponderEliminar
  7. Estamos abandonaditos: el Supremo juzga de manera poco responsable y eficaz, y ante eso el Gobierno, en vez de fortalecer la institución, la tira a la papelera. Estamos loc@s.

    ResponderEliminar
  8. He visto que la RDU publica el artículo del autor sobre este tema, más explicado que en el blog. Ahora lo entiendo mejor.

    ResponderEliminar
  9. Creo que el PP reinstaurará el silencio positivo, ojalá. Si no, a esperar y perder la vida y la Hacienda esperando.

    ResponderEliminar
  10. Ya queda poco para Mariano. En Urbanismo yo propongo la vuelta al silencio positivo, con excepciones claras, y la derogación del Reglamento de Valoraciones.

    ResponderEliminar
  11. La Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 29/2015 de 19 febrero, declara la inconstitucionalidad del citado art. 23 del RD-ley, sobre la base de que "A la vista de las circunstancias concurrentes y de las razones expuestas, debemos concluir que, efectivamente, en este caso el Gobierno no ha aportado una justificación suficiente que permita apreciar la existencia del presupuesto habilitante de la extraordinaria y urgente necesidad requerido por el art. 86.1 CE para el uso de la legislación de urgencia en relación con el art. 23 del Real Decreto-ley 8/2011, lo que determina la declaración de inconstitucionalidad y nulidad de dicho artículo por vulneración del citado precepto constitucional".

    ResponderEliminar
  12. Sin embargo, lo cierto es que el art. 23 del Real Decreto fue derogado por la Ley 8/2013, que a su vez dio nueva redacción al TRLS08, con un régimen de silencio negativo, en su art. 9, apartados 7 y 8.
    El Pleno del TC, por providencia de 5 de noviembre 2013, scordó admitir a trámite el recurso de inconstitucionalidad núm. 5493-2013 contra la disposición final duodécima, apartado cinco, en cuanto a la redacción dada a los apartados 7 y 8 del artículo 9 de la Ley de Suelo.

    ResponderEliminar
  13. La exclusión del silencio positivo en las licencias es recogida por el art. 11.4 TRLS15:
    "Con independencia de lo establecido en el apartado anterior, serán expresos, con silencio administrativo negativo, los actos que autoricen:
    a) Movimientos de tierras, explanaciones, parcelaciones, segregaciones u otros actos de división de fincas en cualquier clase de suelo, cuando no formen parte de un proyecto de reparcelación.
    b) Las obras de edificación, construcción e implantación de instalaciones de nueva planta.
    c) La ubicación de casas prefabricadas e instalaciones similares, ya sean provisionales o permanentes.
    d) La tala de masas arbóreas o de vegetación arbustiva en terrenos incorporados a procesos de transformación urbanística y, en todo caso, cuando dicha tala se derive de la legislación de protección del domino público".

    ResponderEliminar