jueves, 31 de octubre de 2013

Suspensión de órdenes de demolición en vía judicial


Los principios generales para el otorgamiento, o denegación, de las medidas cautelares por los Juzgados y Tribunales de lo Contencioso-Administrativo vienen contenidos, fundamentalmente, en el Art. 130 LJCA, el cual dispone: “1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. 2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada”.

El periculum in mora (que implica que si no se adopta la medida cautelar se pierda la finalidad legítima del recurso) es evidente pues ante una orden de demolición, de no adoptarse la suspensión solicitada, la ejecución de la orden implicaría la demolición parcial de la vivienda o local del recurrente, con perjuicios económicos de imposible o difícil reparación así como, en su caso, perjuicios de orden personal por la privación aun parcial del disfrute de su vivienda.

La ponderación de los intereses nos permitirá determinar, normalmente, que el otorgamiento de la medida no causa daños a los intereses públicos (riesgos a seguridad pública u otros) ni a terceros. Además, si finalmente la actuación administrativa fuese conforme a la legalidad, tal demolición podría realizarse. La demora en la ejecución no impide que la demolición, en su caso, pueda llevarse a cabo finalmente. En cambio, es claro que el solicitante puede sufrir perjuicios irreparables o difícilmente reparables si no se adopta la suspensión.

No olvidemos que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es exponente, entre otros, el Auto del Tribunal Supremo de 30 de Septiembre de 1.996, toda orden de demolición por su propia naturaleza implica destrucción de riqueza material, por lo que, si se ejecuta antes de la culminación del proceso pendiente en el que ha de decidirse acerca de su procedencia y legalidad, puede dar lugar, en el caso de que quede revocada posteriormente a los meritados perjuicios. Por ello, cuando se trata de un supuesto de demolición de obras el Alto Tribunal siempre ha accedido a la suspensión de la ejecución del acto administrativo, aun en ejecución sustitutoria, dado que pudiera darse en caso de que existieran motivos, en abstracto, para la estimación del recurso, desde deficiencias formales en la tramitación del expediente, en lo relativo a la orden previa de demolición, a la existencia de hechos posteriores a este acto impeditivos de la propia demolición, como el supuesto de la legalización ex post facto, la prescripción o el cambio de las Normas Urbanísticas el Plan General de Ordenación Urbana que permitieran la legalización de la obras.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo  de 22 febrero 1999, en su Fundamento Cuarto, dice:

“Conforme a ya reiterada doctrina de esta Sala, toda orden de demolición de un edificio, por su propia naturaleza, si se ejecuta prematuramente, antes de la culminación del proceso sobre la legalidad originaria o sobrevenida de tal situación, puede dar lugar, en el caso de quedar revocada jurisdiccionalmente a perjuicios de incuestionable dificultad de reparación, toda vez que la demolición de un edificio atinente a la convivencia familiar, constituye, si, una importante destrucción de riqueza material, pero además implica una fuerte incidencia negativa en la convivencia normal de la familia, tradicionalmente vinculada a ese domicilio, con repercusiones de índole psicológica y afectiva, siempre de difícil evaluación reparadora”.

Igualmente la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2001, en su fundamento Quinto, nos ilustra:

“Pero al propio tiempo la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado que la demolición de un edificio implica por sí misma unos daños o perjuicios de imposible o difícil reparación (autos de 20 de diciembre de 1989, de 27 de septiembre de 1990 [RJ 1990, 7296]  , de 6 de junio de 1990 [ RJ 1990, 4810]  , de 3 de enero de 1994 [RJ 1994, 164]  , de 21 de enero de 1994 [ RJ 1994, 171]  –y los en él citados–, de 17 de diciembre de 1996 [ RJ 1996, 9217]  , etc.). Según esta jurisprudencia, «toda orden de demolición, en general, y específicamente, la atinente al domicilio familiar habitual, por su propia naturaleza, si se ejecuta prematuramente antes de la culminación del proceso pendiente en el que ha de decidirse acerca de su procedencia y legalidad, puede dar lugar, en el caso de quedar revocada posteriormente, a perjuicios de muy difícil reparación , toda vez que la demolición de un edificio o parte del mismo destinado a la morada familiar de su propietario, constituye una muy importante destrucción de riqueza material, implicando además una fuerte incidencia negativa en la convivencia normal de la familia y en las raíces psicológicas de las personas afectadas, que la destrucción de la propia vivienda lleva consigo, siempre de difícil reparación, independientemente de la mera entidad económica» ( Sentencia de 12-11-1996 [ RJ 1996, 8218]  )”.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid  de 15 de abril de 2010 (Recurso de Apelación núm. 2054/2009), expone, en su fundamento Tercero:

La Sala no comparte la fundamentación jurídica del Juez a quo toda vez que nos hallamos ante una pieza separada de suspensión cautelar, relativa a una demolición, por lo que la ejecutividad de la misma, haría perder su legítima finalidad al recurso principal y causaría perjuicios al recurrente de imposible reparación. Tan sólo en los casos en que la demolición y el desalojo vengan fundamentados en motivos de salubridad o seguridad pública, los cuales no constan en el presente recurso, puede prevalecer la ejecutividad del acto administrativo objeto del recurso principal. En los restantes, razones de prudencia, aconsejan por el contrario, suspender cautelarmente el acto impugnado; y ello, sin que podamos analizar los motivos alegados por el recurrente que habrán de ser debatidos en el recurso principal, por exceder del ámbito de la medida cautelar. Procede por tanto, la estimación del presente recurso”.

Prácticamente en los mismos términos podemos citar la Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Madrid  de 29 de septiembre de  2011, cuyo FºJº III recuerda: “Aplicando los anteriores criterios generales este Tribunal ha entendido, en autos de 23 de Julio de 1.998 (recurso 2259/1.998 ), 14 de Enero de 1.999, (Recursos 6402/1998 y 6403/1998 ) que en supuestos como el presente debe ponderarse el interés público representado por la ejecución del acto administrativo y el particular del recurrente que se centra en la conservación de lo construido. Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es exponente, entre otros, el Auto del Tribunal Supremo de 30 de Septiembre de 1.996, toda orden de demolición por su propia naturaleza implica destrucción de riqueza material, por lo que, si se ejecuta antes de la culminación del proceso pendiente en el que ha de decidirse acerca de su procedencia y legalidad, puede dar lugar, en el caso de que quede revocada posteriormente a perjuicios de muy difícil reparación. Por ello adoptar una medida cautelar como la decidida, y por lo tanto entendiendo que la ejecución del acto administrativo puede provocar la inefectividad de la Sentencia, mas sometiéndola a la condición de que se preste fianza, resulta en cierta medida perverso en cuanto a sus efectos, pues aunque prima facie parezca que se concede la medida cautelar, en realidad, dada la situación de hecho esta se deniega. Por ello entiende este Tribunal que no constando especiales razones de interés publico para ejecutar el acto administrativo este ha de ser suspendido sin necesidad de que el solicitante preste caución alguna”.

Así mismo la Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 20 de febrero de  2013 , en su FºJº VI, concluye: “Ahora bien respecto de la orden de que ordena demolición y/o desmontaje de instalaciones. Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es exponente, entre otros, el Auto del Tribunal Supremo de 30 de Septiembre de 1.996, toda orden de demolición por su propia naturaleza implica destrucción de riqueza material, por lo que, si se ejecuta antes de la culminación del proceso pendiente en el que ha de decidirse acerca de su procedencia y legalidad, puede dar lugar, en el caso de que quede revocada posteriormente a perjuicios de muy difícil reparación. Por ello cuando se trata de un supuesto de demolición de obras este Tribunal siempre ha accedido a la suspensión de la ejecución del acto administrativo, aun en ejecución sustitutoria, dado que pudiera darse en caso de que existieran motivos, en abstracto, para la estimación del recurso, desde deficiencias formales en la tramitación del expediente, en lo relativo a la orden previa de demolición, a la existencia de hechos posteriores a este acto impeditivos de la propia demolición, como el supuesto de la legalización ex post facto, la prescripción, o el cambio de las Normas Urbanísticas el Plan General de Ordenación Urbana que permitieran la legalización de la obras, por tanto tratándose de motivos que no pueden evaluarse en la pieza de medidas cautelares es procedente la suspensión solicitada. Debe accederse a la suspensión del acto administrativo de forma indefinida del acto administrativo exclusivamente en lo referido a la demolición y desmontaje”

Además de todo lo dicho existe una consolidada doctrina legal sobre la materia de demolición, según la cual el principio de proporcionalidad ha sido configurado como un medio extraordinario de evitar derribos que procederían por una estricta aplicación de las normas urbanísticas, pero que pugnarían con los principios de justicia material, habida cuenta de que en la construcción, por la complejidad de su técnica, es fácil que, incluso de buena fe, se cometan errores que no deban perjudicar al conjunto de una obra que, globalmente, está dirigida al bien común y suponga una creación de riqueza mediante el esfuerzo del ser humano, recomendando que la drástica solución del derribo se administre con suma prudencia y cautela, y como medida extrema.

En definitiva, el principio de proporcionalidad conlleva la necesidad de estar siempre al principio de no demolición [SSTS de 17 de diciembre de 1974 y 8 de mayo de 1980 ), ya que lo que legitima la intervención administrativa es la congruencia entre su fundamentación y los fines que la justifican, condicionante del sometimiento a éstos que reitera el artículo 106.1 CE)  (cfr. TS de 28 enero de 1987).

Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

miércoles, 23 de octubre de 2013

Puntilla al silencio administrativo: ahora en los planes de iniciativa particular.


Por vía jurisprudencial se desnaturalizó el silencio positivo en las licencias y por vía legislativa se terminó con él. Ahora, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 26 de junio de 2013, con cita de otras anteriores, sienta la regla de la improcedencia del silencio positivo en los planes de iniciativa privada por cuanto con ello se transfieren facultades de servicio público a los particulares. 

Esta afirmación de la sentencia (ya criticada anteriormente) es harto discutible, por más que no se contenga únicamente en esta resolución, pues la promoción de un plan de iniciativa particular, cuando la normativa así lo permite, y desde luego el instrumento es aprobado por la Administración (sea expresamente o por silencio) no significa que el particular se arrogue funciones de servicio público, pues con ese razonamiento nunca existiría silencio positivo (porque también constituye una potestad pública dictar toda clase de actos particulares sujetos al silencio positivo).

Leamos que dice:

"En ambas sentencias en que se discutía, en lo que ahora interesa, la inoperatividad del silencio contra legem en la aprobación de planes, alegada por la Administración autonómica que entendía no ser posible la aprobación cuando el Plan contiene determinaciones contrarias al ordenamiento jurídico, de manera análoga a su inaplicación en materia de licencias de urbanismo, desestimamos los recursos de casación porque tratándose de planes de urbanismo , existe una consolidada jurisprudencia que declara la operatividad del silencio positivo sólo cuando se trata de aprobación del planeamiento general, o sus modificaciones o revisiones, o se trate de procedimientos iniciados a instancia de la Administración municipal con aprobación definitiva a cargo de la Administración autonómica.
Por ello, en aras del principio de seguridad jurídica y unidad de doctrina, procede reiterar ahora tales razones.
1º. En ese sentido, viene al caso recoger aquí las consideraciones que se contienen en la STS de 27 de abril de 2009 (recurso de casación 11342/2004 ), en cuyo Fundamento de Derecho Quinto, dijimos:
"[...] Nuestro ordenamiento jurídico no contempla, por principio, que las disposiciones de carácter general puedan resultar aprobadas por silencio positivo. En realidad, la propia naturaleza normativa de tales disposiciones, además de la concreta regulación de los procedimientos para su elaboración y aprobación, vienen a excluir esa posibilidad de aprobación por silencio . Pero, como excepción a esa regla, la legislación urbanística ha venido admitiendo que los instrumentos de planeamiento urbanístico -cuyo carácter de disposiciones de carácter general queda reconocido en una jurisprudencia consolidada y unánime- puedan ser aprobados por silencio. Claro exponente de ello lo tenemos en los artículos 40.1 y 41.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 , de los que esta Sala ha hecho aplicación en ocasiones anteriores, no sólo a propósito de instrumentos de desarrollo sino también con relación a la aprobación por silencio de planes generales de ordenación -sirvan de muestra las  sentencias de 27 de diciembre de 1995 (apelación 5436/91 ) y  25 de junio de 2008  (casación 4334/04 ). Pero la figura del silencio positivo en la aprobación de instrumentos de planeamiento se contempla también en otras normas mucho más recientes, y por ello mismo no aplicables al caso que nos ocupa, como son el  artículo 11, apartados 4 y 5 , de Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo , y el artículo 11, apartados 5 y 6, del texto refundido de la ley del suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio .
Vemos así que la aprobación de toda clase de instrumentos de ordenación urbanística por silencio administrativo es una constante en nuestro ordenamiento; y es una previsión a la que, además, se atribuye de forma expresa el carácter de norma básica ( disposición final primera de la Ley 8/2007  y  disposición final primera del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio ).
La aprobación por silencio de los planes urbanísticos también aparecía contemplada en el artículo 114.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, norma que se complementaba con la contenida en el artículo 120 de ese mismo texto refundido, cuyo apartado 2 excluía sin embargo el silencio positivo, entre otros supuestos, cuando el plan contuviere determinaciones contrarias a la Ley o a planes de superior jerarquía. Pero, como hemos tenido ocasión de señalar en sentencia de 25 de junio de 2008 (casación 4334/04 ), la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 114 y 120 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 , por  sentencia 61/1997, de 20 de marzo, del Tribunal Constitucional , tuvo como consecuencia la renacida vigencia de lo que disponía el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 , entre cuyos preceptos está su artículo 40.1, que, por remisión al artículo 41.3 del propio Texto, contempla el silencio positivo cuando no se resuelve en el plazo legalmente previsto, sin que en dicha norma se contenga prevención ni salvedad alguna acerca del silencio contra legem.
Esa regulación contenida en los artículos 40 y 41 del texto refundido de la ley del suelo de 1976 -con el complemento de lo que dispone el artículo 133 del Reglamento de Planeamiento aprobado por  Real Decreto 2159/1978 , al que luego nos referiremos- es la aplicable al caso; y ha continuado en vigor, al menos en lo que se refiere a planes generales, hasta que la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo (artículo 11.5 y 6 ) y el texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008 (artículo 11.4 y 5 ) han abordado una nueva regulación del sistema de aprobación por silencio de los instrumentos de ordenación urbanística, nueva regulación ésta a la que se atribuye expresamente el carácter de normativa básica y en la que, por cierto, tampoco se contiene limitación ni excepción alguna a la aprobación por silencio en caso de que el instrumento de ordenación contenga determinaciones contrarias a la ley a un plan de superior jerarquía.
Es cierto que entre la regulación del texto refundido de 1976 ( artículos 40 y 41) y los preceptos de la ley del suelo de 2007 y del texto refundido de 2008 a los que acabamos de referirnos hubo otras aportaciones legislativas, como las introducidas por el Decreto-ley 16/1981, de 16 de octubre  ( artículos 6.3 y 7, párrafo segundo), o por la Ley 10/2003, de 20 de mayo , que modificó el  artículo 16 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de régimen del suelo y valoraciones , introduciendo en ese artículo un apartado relativo al silencio (artículo 16.3). Pero tales preceptos no son relevantes para el caso que nos ocupa pues únicamente se refieren a la aprobación por silencio de los instrumentos de desarrollo, siendo así que aquí nos encontramos ante la modificación de un Plan General".
En el Fundamento de Derecho Sexto de esa misma Sentencia, declaramos:
"[...] Pues bien, en lo que se refiere a la aprobación de instrumentos de planeamiento lo que establecen los artículos 40.1 y 41.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 obliga a afirmar que la regla general es la del silencio positivo, coincidente, por tanto, con la que resulta del  artículo 43.2 de la Ley 30/1992 , según redacción dada por la  Ley 4/1999. Pero, a diferencia de lo que sucede en materia de licencias, con relación a los instrumentos de planeamiento no existe la norma con rango de ley que impida su aprobación por silencio contra legem. No pueden invocarse a tal efecto los ya citados artículos 178.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 y 242.6 del Texto refundido de la Ley del Suelo de 1992 -ni, en el caso específico de Navarra,  disposición adicional cuarta de la Ley Foral 10/1994  - pues tales disposiciones se refieren a la adquisición por silencio de licencias, derechos o facultades, pero no a la aprobación de instrumentos de planeamiento por esta vía. Como hemos visto, en el mismo Texto Refundido de 1992 había un precepto, el artículo 120, que, en claro paralelismo con lo establecido para las licencias en el mencionado artículo 242.6, estaba específicamente encaminado a impedir que pudiese resultar aprobado por silencio un instrumento de planeamiento que fuese contrario a la Ley o a planes de superior jerarquía. Pero sabemos que ese artículo 120 del Texto Refundido de 1992, lo mismo que el artículo 114 con el que guarda estrecha relación, fue declarado inconstitucional y nulo por la STC 61/1997, de 20 de marzo .
Así las cosas, a efectos de enervar la regla general de silencio positivo tampoco puede invocarse el artículo 133 del Reglamento de Planeamiento aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio . En primer lugar, porque se trata de una norma reglamentaria y, por tanto, insuficiente para fundamentar en ella una excepción a lo establecido en normas de rango legal en favor del silencio positivo, que, como determina el  artículo 43.2 de la Ley 30/1992 , es el que opera "... salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario". En segundo lugar porque, a diferencia de lo que quiso establecer el fallido artículo 120 del texto refundido de 1992 -que declaraba "inaplicable" el silencio tanto si el expediente no contenía los documentos requeridos como en el caso de que el Plan contuviese determinaciones contrarias a la Ley o a un plan de superior jerarquía- el citado artículo 133 del Reglamento de Planeamiento establece un régimen diferente para cada uno de esos supuestos: si el Plan no contiene los documentos y determinaciones requeridos "no habrá lugar a la aplicación del silencio administrativo" (artículo 133.2); si el Plan contiene determinaciones contrarias a la Ley o a un plan de superior jerarquía "la aprobación definitiva obtenida por silencio será nula" (artículo 133.3). Fácilmente se advierte que la respuesta es bien distinta: en el primer caso, el silencio administrativo positivo, sencillamente, no opera; en el segundo, se produce la aprobación por silencio, si bien la norma señala que la aprobación así obtenida estará viciada de nulidad, con las consecuencias que ello comporta de cara a su posible impugnación" .
Razones similares se indican en la posterior sentencia de 30 de septiembre de 2009 (recurso de casación 2978/2005 ).
En el caso concreto de la regulación contenida en la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, el articulo 63 , al regular los plazos máximos para las aprobaciones de los Planes y sentido del silencio administrativo, establece respecto del planeamiento general:
1. La aprobación definitiva de los Planes Generales y de los Planes de Sectorización, así como de sus modificaciones y revisiones, deberá resolverse en el plazo de cuatro meses a contar desde que el Municipio interesado presente el expediente completo, comprensivo del proyecto de Plan y las actuaciones practicadas en el procedimiento de aprobación municipal, en el registro de la Consejería competente en materia de ordenación urbanística.
2. El mero transcurso del plazo fijado en el número anterior sin notificación de acuerdo expreso alguno determinará la aprobación definitiva, por silencio administrativo positivo, del correspondiente Plan General o Plan de Sectorización de iniciativa pública, en los mismos términos de la provisional municipal. La eficacia de la aprobación definitiva por silencio administrativo, que sólo podrá hacerse valer por el Municipio interesado, quedará condicionada a su publicación por éste en la forma determinada por esta Ley...".
2º. Distinto es, en cambio, el sentido del silencio cuando se trata de instrumentos de planeamiento promovidos por particulares, pues existe también una consolidada jurisprudencia de que en tales supuestos el silencio tiene carácter negativo.
Es el caso de la STS de 23 de diciembre de 2009 (Recurso de casación 5088/2005 ) en la que se declara que no cabe considerar aprobado por silencio positivo un Estudio de Detalle (último peldaño de los instrumentos de ordenación urbanística) presentado ante el Ayuntamiento por una entidad mercantil.
3º. Más en concreto, es el supuesto a que se refiere la STS de 17 de noviembre de 2010 (Recurso de casación 1473 / 2006) en la que explicamos la diferencia de régimen del silencio en la aprobación de planes según sean promovidos por la Administración o particulares en los siguientes términos:
"Este conflicto ha sido resuelto por esta Sala y Sección en dos recientes sentencias en las que aparentemente se llega a resultados dispares. Son las  Sentencias de 27 de abril de 2009  (recurso de casación 11342/2004 ), seguida fielmente por la de 30 de septiembre del mismo año (recurso de casación 2978/2005 ), y la de 23 de diciembre de 2009 (recurso de casación 5088/2005 .
En las dos primeras, dictadas al conocer de sendos recursos de casación frente a sentencias pronunciadas por la misma Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, que, sin embargo, habían adoptado soluciones discrepantes, se declaró que procedía entender aprobado por silencio el Plan General de Ordenación Urbana de un municipio de Navarra, presentado para su aprobación por el respectivo Ayuntamiento ante el Departamento de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio y Vivienda del Gobierno de Navarra, sin que éste hubiese dictado resolución expresa dentro del plazo legalmente establecido para ello por la legislación foral.
En la última de las Sentencias citadas, es decir la de 23 de diciembre de 2009 (recurso de casación 5088/2005 ) se declara, por el contrario, que no cabe considerar aprobado por silencio positivo un Estudio de Detalle (último peldaño de los instrumentos de ordenación urbanística) presentado ante el Ayuntamiento por un particular, concretamente una entidad mercantil.
La contradicción entre una y otra tesis respecto a la posibilidad de considerar aprobados por silencio positivo los instrumentos de ordenación urbanística no es tal si atendemos a un dato o hecho diferenciador y decisivo, cual es que en las dos primeras sentencias el Plan General, declarado aprobado por  silencio, había sido promovido y presentado para su aprobación por un Ayuntamiento ante la Administración autonómica que tenía la competencia para aprobarlo definitivamente, mientras que en el segundo, relativo a un instrumento de desarrollo, su promotor fue un particular, circunstancias que, como después explicaremos, son determinantes de la distinta solución.
(...) No es necesario repetir los argumentos expresados en las indicadas sentencias, sino sólo recordar que las tres se hacen eco, para marcar las diferencias, de la respuesta que dimos en nuestra Sentencia de fecha 28 de enero de 2009  a un recurso de casación en interés de la Ley (45/2007 ), en relación con las licencias urbanísticas contrarias a la ley o al planeamiento, de las que hemos declarado que no cabe obtenerlas por silencio positivo, doctrina esta no aplicable a los instrumentos de ordenación.
Tanto las dos primeras sentencias como la última encuentran la base de su decisión en lo establecido por el  artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por  Ley 4/1999, de 13 de enero , precepto acorde, según aquéllas, con lo establecido en la legislación urbanística, contenida singularmente en los artículos 40.1 y 41.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo , aprobado por  Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril , y su desarrollo en el artículo 133 del Reglamento de Planeamiento , aprobado por Real Decreto 2159/1978 , así como en el artículo 7, párrafo segundo, del Decreto-Ley 16/1981, de 16 de octubre .
(...) En resumen, en esas nuestras dos primeras sentencias hemos declarado que, conforme al ordenamiento jurídico vigente al momento del pronunciamiento de la resolución impugnada, denegatoria de la aprobación definitiva de la Modificación del Plan General planteada ante el órgano competente de la Administración autonómica por el Ayuntamiento, debe entenderse aprobada dicha Modificación de Plan General por silencio positivo al haber transcurrido el plazo para resolver expresamente sin haberlo hecho, y ello con independencia de si las determinaciones urbanísticas así aprobadas por silencio son no conformes a derecho, pues los artículos 114.3 y120.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 , que lo impedían, fueron declarados inconstitucionales y nulos por la sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo .
En aquellas dos sentencias de 27 de abril y de 30 de septiembre de 2009 nos cuidamos de precisar también que, al momento de resolver en vía previa la Administración autonómica, no era aplicable aun lo establecido en el artículo 16.3 de la Ley 6/1998 , introducido por Ley 10/2003 , ya que este precepto limitaba los efectos del silencio positivo, tanto respecto de los planes promovidos por las Administraciones públicas como por los particulares, a los instrumentos de planeamiento urbanístico de desarrollo y, por consiguiente, no rige para los Planes Generales, regulados por lo dispuesto en los citados artículos 40.1 y 41.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo , aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril .
(...) En la tercera  Sentencia, dictada con fecha 23 de diciembre de 2009 en el recurso de casación 5088/2005 , nos limitamos a desestimar el motivo de casación que combatía la negativa de la Sala de instancia a tener por aprobado un Estudio de Detalle en virtud de silencio positivo, quien había declarado ajustado a derecho el acuerdo municipal que, con fecha 30 de agosto de 2001, denegó la aprobación definitiva de dicho Estudio de Detalle promovido por la entidad mercantil recurrente, al mismo tiempo que reiterábamos la doctrina recogida en nuestra propia Sentencia, ya citada, de fecha 28 de enero de 2009 , resolutoria de un recurso de casación en interés de ley, si bien partiendo de la diferencia sustancial entre un instrumento de planeamiento derivado o de desarrollo, cual es el Estudio de Detalle, y una facultad o derecho del propietario de suelo, como es la edificación o construcción.
Desde esa clara diferencia entre la ordenación urbanística, como servicio público, y la edificación, como derecho del propietario, negamos en esta Sentencia de fecha 23 de diciembre de 2009 (recurso de casación 5088/2005 ) la posibilidad de considerar aprobado por silencio positivo un Estudio de Detalle promovido por un particular, porque el repetido  artículo 43.2 de la Ley 30/1992 , redactado por Ley 4/1999 , exceptúa de la regla general del silencio administrativo positivo los procedimientos cuya estimación conlleve la transferencia al solicitante de facultades relativas al servicio público, cual es la de urbanizar derivada de la aprobación de un instrumento de ordenación, mientras que en los supuestos resueltos por las otras dos Sentencias anteriores se trataba de una Administración urbanística, precisamente un Ayuntamiento, que presentó la Modificación de un Plan General ante la Administración autonómica competente para aprobarlo definitivamente, sin que ésta hubiese resuelto en plazo, por lo que declaramos aprobada por silencio positivo la referida modificación del Plan General, ya que tal aprobación por silencio no viene exceptuada de la regla general contenida en el artículo 43, inciso primero, de la Ley 30/1992 , pues el Ayuntamiento es una Administración pública territorial que ostenta originariamente la potestad de urbanizar, de manera que no hay que transferirle facultadas relativas a ese servicio público.
Al igual que en las dos Sentencias anteriores, no resultaba aplicable lo dispuesto en el artículo 16.3 de la Ley 6/1998, de Régimen del Suelo y Valoraciones , por haber sido éste redactado por Ley 10/2003, de 20 de mayo , es decir con posterioridad al acuerdo municipal impugnado.
(...) La tesis mantenida por esta Sala y Sección del Tribunal Supremo es la que el legislador había incorporado, antes de ser pronunciadas las tres sentencias, al ordenamiento estatal del suelo en los apartados 4 y 5 del artículo 11 de la Ley 8/2007, de 28 de mayo , recogida en el artículo 11.5 y 6 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , y, aunque estos textos legales no fuesen aplicables por razones temporales a los casos resueltos por las tres comentadas Sentencias, resultan claramente orientadores respecto del diferente tratamiento legal a las Administraciones públicas y a los particulares en relación con la aprobación por silencio positivo de los instrumentos de planeamiento urbanístico.
(...) Los artículos 11.4 y 5 de la nueva Ley 8/2007 y 11.5 y 6 del Texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008 , distinguen primero cuando la iniciativa está abierta a los particulares o cuando se inicia de oficio por una Administración diferente de la que debe aprobarlo, y contemplan después en aquel caso tanto los instrumentos de ordenación como los de ejecución y en el otro cualquier instrumento de ordenación y no sólo el planeamiento urbanístico de desarrollo.
Si es una Administración pública competente para instruir y elaborar un instrumento de ordenación urbanística quien lo presenta para su aprobación ante la Administración que ha de aprobarlo definitivamente, el planeamiento se entiende aprobado por silencio positivo en el plazo que, al efecto, señale la legislación urbanística.
Por consiguiente, cabe afirmar que la regla es el silencia positivo cuando es una Administración la que inicia de oficio la tramitación o elaboración de cualquier instrumento de ordenación y a otra le corresponde aprobarlo definitivamente.
El plazo para entender definitivamente aprobado el planeamiento al efecto presentado será el fijado en la legislación urbanística autonómica. El conflicto pudiera suscitarse cuando esta legislación no hubiese señalado un plazo a tal fin, en que deberá considerarse aplicable el de tres meses establecido con carácter general y subsidiario por el  artículo 42.3 de la Ley 30/1992 , modificada por Ley 4/1999 , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, pues el precepto contenido en el apartado 5 del artículo 11 de la nueva Ley de suelo, promulgado con carácter básico, no puede quedar sin efecto porque el legislador autonómico no haya señalado un plazo.
Respecto de los particulares, el incumplimiento del deber de resolver, dentro del plazo máximo, tanto los instrumentos de ordenación como los de ejecución sólo da derecho a una indemnización por los gastos en que hayan incurrido al presentar sus solicitudes.
Esta regla general tiene una salvedad en el último inciso del apartado 4 del artículo 11 de la Ley 8/2007 y correlativo inciso último del apartado 6 del artículo 11 del Texto Refundido de 2008 , al expresarse literalmente «salvo en los casos en que deban entenderse aprobados o resueltos favorablemente por silencio administrativo de conformidad con la legislación aplicable».
Esta remisión a la legislación aplicable parece que no tiene más alcance que el de una cláusula de estilo, usada en otros párrafos de los mismos textos legales, que obligará a examinar cada supuesto concreto por si constituyen una excepción a la regla general de inoperancia del silencio positivo respecto de los instrumentos de ordenación y ejecución de iniciativa particular.
Hemos de concluir, por tanto, que el tratamiento del silencio administrativo en nuestras dos  sentencias de 27 de abril  y 30 de septiembre de 2009 en la tercera de 23 de diciembre de 2009 (RJ 2010, 1347)  obedece a una interpretación de lo establecido en la regla general contenida en el  artículo 43.2 de la Ley 30/1992 , en su redacción por Ley 4/1999 , acorde con la voluntad expresada por el legislador en la Ley de Suelo 8/2007 respecto de la aprobación por silencio del planeamiento urbanístico, diferenciando entre las Administraciones públicas, que originariamente ostentan potestades urbanísticas, para las que rige el silencio positivo, respecto de los particulares, que no pueden adquirir por  silencio facultades relativas al servicio público, cual es la ordenación y ejecución urbanísticas.
En el párrafo tercero del capítulo III de la exposición de motivos de la Ley de Suelo 8/2007, de 28 de mayo , se afirma categóricamente que la urbanización es un servicio público y en su artículo 3.1 se establece, de forma inequívoca, el carácter de función pública que tiene la ordenación territorial y urbanística, la que, como tal, no es susceptible de transacción.
Esta potestad pública de ordenación del territorio y del suelo es insustituible, de manera que no cabe atribuirla, de forma directa o indirecta, a los sujetos privados en el ejercicio del derecho de propiedad o de libertad de empresa.
El monopolio de las Administraciones Públicas en la ordenación territorial y urbanística y su protagonismo en las tareas de gestión obedece a que, como recordó elTribunal Constitucional en su sentencia 61/1997 y repitió en la posterior 164/2001, el artículo 47 de la Constitución  impone a los poderes públicos la regulación de la utilización del suelo de acuerdo con el interés general. El principal cometido de la Administración Pública es servir con objetividad los intereses generales con pleno sometimiento a la ley y al Derecho ( artículo 103.1 de la Constitución ).
Este carácter de servicio público, que la actividad urbanística ostenta, viene recogido también en los ordenamientos urbanísticos autonómicos y tiene evidentes consecuencias para el procedimiento y la interpretación que ha de hacerse de su regulación"."

Francisco García Gómez de Mercado
Abogado



viernes, 18 de octubre de 2013

Eficacia de las sentencias no firmes que anulan planes urbanísticos


Tradicionalmente se ha entendido que una sentencia contencioso-administrativa, al haber sido recurrida, no es firme, por lo que los actos y convenios de naturaleza administrativa que puedan resultar afectados por la Sentencia siguen gozando de presunción de validez y ejecutividad (arts. 56 y 57 de la Ley 30/1992 y 91 y 104 LJCA).

En este sentido se manifiesta, por ejemplo, contemplando un supuesto de aprobación definitiva de una Modificación Puntual estando anulada la revisión por sentencia recurrida en casación, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 29 de noviembre de 2001 (RJCA 2002\130). La Comisión de Urbanismo de Gerona acordó la suspensión de la tramitación de la modificación del plan general de ordenación de Palamós, supeditando el desarrollo del suelo urbanizable programado de ciertos sectores de Palamós, a que existiera pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre el recurso de casación interpuesto contra la anulación de la modificación por el TSJ de Cataluña, puesto que el Plan sigue vigente en tanto la sentencia no sea firme y la Ley exige que se proceda con la tramitación.

En esta misma línea, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 11 de abril de 2013 (Recurso ordinario  nº 441/2008) expone que “El efecto, conocido como de cascada, que la anulación de una disposición general acarrea sobre todas aquellas de rango inferior es especialmente notorio en materia de planeamiento, dado el principio de escalonamiento en que los instrumentos de planeamiento se articulan en la normativa urbanística. Además, las declaraciones de nulidad efectuadas por las sentencias de la sección Tercera de esta Sala vienen referidas no sólo al POUM del municipio de Girona, sino también al plan especial de mejora urbana (PEMU) que sirve de inmediato soporte al proyecto causa de la expropiación cuyo justiprecio se cuestiona. Pero como acontece que, como más arriba sido señalado, tales sentencias de esta Sala de lo contencioso administrativo recurridas en casación ante el Tribunal Supremo, no han alcanzado firmeza, los instrumentos de planeamiento que por ellas se anulaban continúan siendo válidos y eficaces. Sin que el argumentario de la recurrente sobre los efectos inter partes de los pronunciamientos jurisdiccionales aunque los mismos no hayan alcanzado firmeza sea en este caso atendible, al tratarse el objeto del presente recurso de un acto de naturaleza jurídica distinta a aquellos objeto de los otros citados recursos”.

Este criterio llevó, por ejemplo, en Madrid, a continuar con el desarrollo del Plan General, a pesar de una sentencia anulatoria, hasta que la sentencia fue firme.

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª) de 26 de junio de 2013 (JUR\2013\230807, Recurso de Casación núm. 1741/2011, Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde) revisa esta doctrina en el siguiente sentido.

En primer lugar, por la necesaria coherencia del mismo Tribunal al resolver la misma cuestión. Así nos dice que “el hecho de que las anteriores sentencia de la Sala de instancia no fueran firmes al momento de dictarse la ahora recurrida no eximía a ésta, por el principio de unidad de doctrina e igualdad en la interpretación del derecho, --- como acertadamente declara el Tribunal a quo ---, de seguir el mismo criterio y resolver la cuestión teniendo en cuenta lo declarando en sentencias anteriores. En este sentido, es jurisprudencia consolidada de la Sala que aun careciendo de firmeza la sentencia que anula la disposición, como es un instrumento de ordenación, nada impide que la propia Sala de instancia anule también, en coherencia con aquélla, los planes conectados y derivados o aquellos actos que traigan su causa en la disposición anulada, en razón de que sobre el nuevo acuerdo se proyectan y trascienden los vicios de nulidad apreciados en la primera sentencia. A esta conclusión conducen la necesidad de coherencia de las resoluciones judiciales que abordan cuestiones idénticas o sustancialmente iguales, y, en definitiva, el principio de seguridad jurídica. Pueden verse en este sentido nuestras sentencias de 20 de noviembre de 2009 ( RJ 2010, 1808 ) (casación 4917/2005 ), 17 de septiembre de 2009 ( RJ 2010, 822 ) (casación 4924/2005 ), 29 de abril de 2009 ( RJ 2009, 5144 ) (casación 157/2005 ), 24 de septiembre de 2008 ( RJ 2008, 7139 ) (casación 4180/2004 ), 12 de junio de 2007 ( RJ 2007, 3416 ) (casación 7487/2003 ) y 16 de diciembre del 2010 ( RJ 2010, 9106 ) (casación 4451/2006 ), y la más reciente de 22 de noviembre de 2012, (casación 1562/2010 )”.

No es algo nuevo. Pero ello implica que exista un nuevo recurso contencioso-administrativo y a la nueva sentencia, en todo caso, se le aplicarían las salvedades que correspondan mientras no sea firme.

Más relevante es lo que esta Sentencia nos dice sobre los efectos de las sentencias no firmes declarativas de la nulidad de un instrumento de planeamiento urbanístico:

“Por lo demás, es oportuno recordar también alguna de las consideraciones que expusimos en la sentencia de 24 de septiembre de 2008 (recurso de casación 4180/2004) sobre los casos de anulaciones de disposiciones generales pendientes de recurso para los que hubiesen sido parte en el proceso originario, en la que dijimos:
" (...) Los efectos de las sentencias estimatorias, como se infiere de lo dispuesto en el artículo 72 de la LJCA, son diferentes según se trate de sentencias que acogen pretensiones de anulación o de plena jurisdicción. La divergencia de efectos se concreta en los apartados 2 y  3 del citado artículo 72 de la LJCA. En el caso de las sentencias estimatorias de anulación (...) "la anulación de una disposición o acto producirá efectos para todas las partes afectadas"(artículo 72.2LJCA) [...] Por tanto, los esfuerzos argumentales que realiza la parte recurrente sobre la necesidad de firmeza de la sentencia anulatoria no resultan de aplicación al primer inciso del artículo 72.2 de la LJCA en los términos expuestos. Téngase en cuenta que la firmeza constituye un requisito referido, a los incisos segundo y tercero del citado artículo 72.2, sobre los efectos "erga omnes" de la sentencia estimatoria de recursos interpuestos contra disposiciones generales o en relación con los efectos de la nulidad de un acto administrativo que se proyecten sobre una pluralidad indeterminada de personas, y ello por elementales razones de publicidad de las normas y por la exigencia de la seguridad jurídica. No así, insistimos, respecto de las partes afectadas que, además, fueron partes procesales en el recurso que concluyó en la nulidad del Decreto de tanta cita. (...) La Sentencia impugnada, en consecuencia, no lesiona lo dispuesto en el  artículo 72.2de nuestra Ley Jurisdiccional, cuya vulneración se aduce, (...)".
En definitiva, aunque la sentencia que declare la nulidad de un instrumento de planeamiento haya sido recurrida en casación y, por tanto, no sea firme, produce sus efectos entre las partes que han intervenido en el proceso anulatorio”.

La Sentencia que se cita es la del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª) de 24 de septiembre de 2008 (RJ\2008\7139, Recurso de Casación núm. 4180/2004, Ponente Excma. Sra. Dña. Pilar Teso Gamella) efectivamente dice lo que cita y entrecomilla la nueva sentencia, pero en realidad está diciendo algo distinto, más cercano al primer punto expuesto (coherencia entre las resoluciones del mismo Tribunal) que a la ejecutividad inmediata de sentencias no firmes. Así, aclara luego que “La solución contraria que se alcanzaría con la tesis sostenida por la Administración recurrente hubiera determinado que la misma Sala de instancia que anula el Decreto….., posteriormente declarara la aplicación del Decreto ya anulado al caso mediante la estimación de los correspondientes recursos interpuestos contra la concesión de licencias solicitadas antes de su entrada en vigor, privando, de esta manera, de efectos y trascendencia alguna a la nulidad acordada judicialmente. En consecuencia, la Sentencia recurrida se ha limitado a sostener, por razones de coherencia y seguridad jurídica, la línea de razonamiento alcanzada en los pronunciamientos anteriores, estableciendo el alcance y trascendencia debida de sus Sentencias anteriores”.

Por lo pronto, aunque sirve de poco discutir lo que dice el Supremo, la verdad es que se equivoca al citar la norma. El Art. 72.2 LJCA no habla de “partes afectadas”, dice “personas afectadas”, lo que es coherente con lo que dice después sobre la sentencia firme. No hay una diferencia entre la primera frase (partes) y la segunda (efectos generales). Parece mentira que una doctrina del Tribunal Supremo se construya sobre la base de una cita incorrecta. Además, esta doctrina se contradice con lo que luego viene a decir el Art. 73 LJCA (mientras la sentencia no es firme, los actos se pueden seguir dictando en aplicación de la disposición anulada). 

Otra decepción con la técnica jurídica de nuestro Tribunal Supremo pero sin duda una doctrina a tener en cuenta.



Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

martes, 10 de septiembre de 2013

Informe de la CNC sobre el mercado del suelo



La Comisión Nacional de la Competencia, en su Informe sobre el Mercado del Suelo (http://www.cncompetencia.es/Inicio/Noticias/tabid/105/Default.aspx?Contentid=625326&Pag=1) propone flexibilizar el Urbanismo, tanto en la clasificación del suelo, como en la calificación de los usos como, finalmente, en cuanto a la gestión.

En primer lugar, sugiere convertir todo el suelo no protegido en urbanizable para evitar otra burbuja (página 77: “Utilizar mecanismos impositivos (de precio) o de derechos de urbanización en lugar de la delimitación de la frontera urbanística, convirtiendo en suelo apto para ser urbanizado todo el suelo que no deba estar protegido por motivos de interés público convenientemente justificados”). No atiende pues a aquellos que creen que una medida similar, promovida por la Ley del Suelo y Valoraciones de 1998, provocara la burbuja inmobiliaria. Y es que la liberalización de la oferta tiende, precisamente, a reducir la especulación. Lo cual no significa un proceso urbanizador sin exigencias. Así, la clave debe estar más en las exigencias impuestas al urbanizador (protección del medio ambiente, servicios, dotaciones, cesiones, etc.) que en el tiralíneas del planificador. No tanto en quiénes pueden desarrollar urbanísticamente su suelo sino cómo debe hacerse.

Por otro lado, se recomienda que debe promoverse un planeamiento urbanístico en el que los usos delimitados por la calificación no sean innecesariamente detallados y pormenorizados, con la finalidad de aumentar la flexibilidad, reducir la segmentación y favorecer la competencia en la asignación del suelo. La pormenorización de los usos suele ser harto detallada y enojosa muchas veces. Llegando incluso en ocasiones a estar fuera de la realidad (máxime con el transcurso del tiempo) o a ser de difícil aplicación práctica.

Por otro lado, deben introducirse medidas para reducir los costes de transacción en la fase de gestión urbanística para agilizar la transformación del suelo. En este sentido, se recomienda:

- Flexibilizar el diseño de las unidades de ejecución, permitiendo a los propietarios decidir qué terrenos deben incluirse en la unidad de ejecución y acordar, en caso de que así lo consideren oportuno, modificaciones de los coeficientes de ponderación, para facilitar las negociaciones.
- Realizar una simplificación administrativa de los sistemas de actuación actualmente vigentes, con el objetivo de reducir la rigidez y facilitar una respuesta más rápida y ágil por parte de la oferta.
- Eliminar los derechos de tanteo y retracto de las Administraciones Públicas sobre los terrenos. Derechos que muy raramente se ejercitan, por falta de conveniencia y también por falta de fondos, y que sin embargo, en cuanto penden sobre las transmisiones, las pueden perjudicar.

Todo lo anterior no significa que las cosas se hagan mal, y el Informe también contiene exigencias. Así, sería preciso introducir la obligación de que los planes urbanísticos incorporen una Memoria de Competencia, cuya objetivo sea evaluar el planeamiento desde el punto de vista de la competencia, con la finalidad de que no se introduzcan restricciones injustificadas a la implantación de determinadas actividades económicas. También sería necesario, según el repetido Informe, que los procesos de elaboración y aprobación de los instrumentos de planeamiento y convenios urbanísticos se realicen de acuerdo con los principios de publicidad, transparencia, concurrencia y no discriminación. Lo cual es ya una exigencia formal pero que no siempre se cumple sustancialmente. Y lo mismo cabe decir respecto de la reclamación de que deba garantizarse que los Patrimonios Públicos de Suelo se destinen efectivamente a los fines establecidos en la normativa vigente.

¿Tomarán nota el legislador estatal y los autonómicos, en la parte que les corresponde a cada uno?



Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

jueves, 4 de julio de 2013

Una tibia reforma de la Ley del Suelo


Recientemente se ha promulgado la Ley 8/2013, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas. Como dice su preámbulo, la tradición urbanística española se ha volcado fundamentalmente en la producción de nueva ciudad, y, ante la situación económica y urbanística actual (con exceso de suelo urbanizado y falta de demanda), cobran mayor protagonismo la rehabilitación y las actuaciones de regeneración y renovación urbanas. Tal afirmación parece indudable, lo que no parece tan afortunado es la regulación de esta materia por separado de la Ley de Suelo estatal y, asimismo, la competencia del Estado para regular estas materias.

La propia norma pretende ampararse fundamentalmente en la competencia estatal para establecer las bases y la coordinación de la planificación general de la actividad económica (artículo 149.1.13.ª de la Constitución) así como otros títulos competenciales, como los reconocidos en el artículo 149.1.1.ª, 18.ª y 23.ª de la Constitución, que atribuye al Estado la competencia sobre regulación de las condiciones básicas que garantizan la igualdad en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales (el estatuto básico de la propiedad urbana) así como las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas, procedimiento administrativo común, la legislación sobre expropiación forzosa y el sistema de responsabilidad de las Administraciones Públicas, o legislación básica sobre protección del medio ambiente. Títulos que han apoyado la normativa estatal en la materia (sea la LSV o el TRLS) tras el reconocimiento de la carencia de competencias en materia estrictamente urbanística por parte del Estado a partir de la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997 (aunque acaso la premisa de la que se parte es un error).

Lo cierto es que la Ley es fundamentalmente urbanística (con perdón), pues aparte de regular el Informe de Evaluación de los Edificios (una generalización y reforzamiento de las inspecciones técnicas de los edificios) se centra en las actuaciones sobre el medio urbano, con fórmulas de ordenación y gestión propias del urbanismo, que hubiera encontrando un acomodo más lógico dentro del Texto Refundido de la Ley del Suelo (aunque tampoco se confiere mandato al Gobierno para su refundición).

De hecho, aparte de lo expuesto, la Ley 8/2013 modifica diversas leyes y, especialmente, dicho Texto Refundido. Pero se trata de una reforma tibia, hasta cierto punto técnica, que no responde políticamente al cambio de planteamientos frente al Gobierno que promovió la Ley de Suelo de 2007 ni tampoco corrigen la falta de técnica y rigor de dicha norma. Ni se toca el absurdo régimen de valoraciones, que valora como rústico todo aquello que no es urbanizado.

Lo cual no significa que no haya modificaciones de calado práctico. Por ejemplo se retoca el propio concepto de suelo urbanizado, que se amplía pues pasa de una definición cercana al suelo urbano consolidado a contemplar también el no consolidado (Cfr. redacción anterior y actual del Art. 12.3 TRLS y el Art. 14 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid). Y se modifica el régimen del suelo rural.

También debemos destacar el reconocimiento formal de la iniciativa de los propietarios en el Art. 8.3 b) según el cual se reconoce a los propietarios El derecho de elaborar y presentar el instrumento de ordenación que corresponda, cuando la Administración no se haya reservado la iniciativa pública de la ordenación y ejecución” y el Art. 6.4 (“La iniciativa privada podrá ejercerse, en las condiciones dispuestas por la Ley aplicable, por los propietarios”), frente a la dicción anterior del Art. 6, que se refería a particulares sin otorgar ventaja ninguna a los propietarios. Ahora bien, aunque la Ley estatal del Suelo parecía adaptarse al tan criticado modelo valenciano del agente urbanizador (esto es, la ejecución de la urbanización siempre pública, bien que con la posible opción entre gestión directa, básicamente expropiación, y gestión indirecta, a través de un agente urbanizador), ya permitía que la legislación urbanística (autonómica) estableciera peculiaridades o excepciones a favor de la iniciativa de los propietarios del suelo, todo lo cual, dada la falta de competencia del Estado para imponer un determinado sistema de ejecución (STC 61/1997), nos llevaba a la convicción de que la Ley del Suelo de 2007 no alteraba los diferentes sistemas de ejecución establecidos en la legislación autonómica vigente. Ahora, tras la reforma operada por la Ley 8/2013 queda más clara la neutralidad en este punto de la Ley estatal, e incluso la existencia de unas facultades de promoción del planeamiento y de la gestión por los propietarios (que forma parte del estatuto básico de la propiedad urbana más allá de unas meras expectativas, siendo cercanas al derecho eventual), aunque cedan cuando exista una actuación pública.

Debemos subrayar finalmente la reducción de los porcentajes de reserva para viviendas de protección pública pues frente al 30% general del Art. 10 anterior (aun con la posibilidad de excepciones), se mantiene el 30% para actuaciones en suelo rural pero se reduce al 10% en el urbanizado, con las mismas excepciones. Además, a la Disposición Transitoria primera del Texto Refundido, sobre aplicación de la reserva de suelo para vivienda protegida, se superpone la Disposición Transitoria segunda de la Ley 8/2013 con una regla temporal de aplicación excepcional de la reserva mínima de suelo para vivienda protegida.


Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

viernes, 19 de abril de 2013

¿Un papel más?: el certificado energético


A partir de su entrada en vigor (14/04/2013) es necesario obtener un certificado energético no solo para edificios de nueva construcción sino también para todos los edificios o partes de edificios existentes que se vendan o alquilen a un nuevo arrendatario.

Existen ciertas excepciones como son (a) los edificios o partes de edificios aislados con una superficie útil total inferior a 50 m2, (b) construcciones provisionales con un plazo previsto de utilización igual o inferior a dos años, (c) edificios industriales, de la defensa y agrícolas o partes de los mismos, en la parte destinada a talleres, procesos industriales, de la defensa y agrícolas no residenciales, (d) edificios que se compren para reformas importantes o demolición, y (e) edificios o partes de edificios existentes de viviendas, cuyo uso sea inferior a cuatro meses al año, o bien durante un tiempo limitado al año y con un consumo previsto de energía inferior al 25 por ciento de lo que resultaría de su utilización durante todo el año, siempre que así conste mediante declaración responsable del propietario de la vivienda.



Francisco García Gómez de Mercado
Abogado