El Supremo pone coto a la diversión de los bienes cedidos

Una de las obligaciones básicas del propietario o urbanizador en un desarrollo urbanístico es ceder el suelo correspondiente a redes locales o generales. Pero, a diferencia de la cesión de una parte del aprovechamiento urbanístico, que se materializa normalmente en solares libremente enajenables, las cesiones para redes tienen un fin determinado. La Administración no es libre para utilizar esas cesiones como mejor le convenga de forma injustificada.

En este sentido, cabe alabar al Tribunal Supremo cuando, en Sentencia de  14 de octubre de 2014 (RC 2173/201, ponente Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate) declara que, si bien la Administración urbanística, al revisar el Planeamiento General, tiene potestad para cambiar el destino o calificación del suelo cedido por los propietarios cumpliendo los deberes legales de cesión gratuita, ha de justificar que, al efectuar dicho cambio o alteración, ha respetado los criterios legalmente establecidos, lo que en el caso enjuiciado no se ha justificado, sin que sean los propietarios, que cumplieron aquel deber de cesión gratuita, quienes tengan que soportar la carga de probar que no se han respetado o cumplido esos criterios legales.

Francisco García Gómez de Mercado

Abogado

El Tribunal Supremo confirma el carácter privilegiado de créditos urbanísticos

Hemos tratado ya del carácter privilegiado en caso de concurso de determinados créditos, de Derecho público, aunque sus titulares sean particulares. Es el caso, a nuestro juicio, de los créditos por justiprecio expropiatorio. Y también de las derramas a favor de la Junta de Compensación.

Sobre este segundo aspecto incide de nuevo la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2014 (Recurso 2970/2012), según la cual:

"La Jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, se ha pronunciado sobre el carácter privilegiado y preferente de las cargas urbanísticas a favor de la Junta de Compensación. Así, entre otras, la sentencia de 9 de julio de 1990 , Sala 3ª, sección 5ª señala: "por muchas que sean las hipotecas que recaigan sobre una parcela no afectan a la garantía de los costes de urbanización que le correspondan, ya que de acuerdo con el art. 126 del Reglamento de Gestión Urbanística al que se remite el 178 estos costes quedan asegurados con garantía real preferente o cualquier otro y a todas las hipotecas y cargas anteriores".

Tal privilegio supone una hipoteca legal tácita. Los arts. 158.1 y 159 LH sólo consideran hipotecas legales las admitidas e inscritas expresamente con tal carácter; y el párrafo segundo del primer precepto citado añade: "las personas a cuyo favor concede la Ley hipoteca legal no tendrán otro derecho que el de exigir la constitución de una hipoteca especial suficiente..." Trámite que no suele seguirse, por la preferencia de cobro que tiene el titular del privilegio sobre el bien, y por suponer un gravamen real, que es una situación de sujeción en la que se encuentra el propietario sobre cuya cosa existe establecido un derecho real a favor de otro, en este caso la Junta de compensación.

La preferencia y afección real que hemos señalado tiene relación con el art. 53.1 TRLS, referido a la clase de asientos que debe hacerse constar en el Registro de la Propiedad, al disponer que se harán constar por "inscripción" los actos a que se refieren los apartados 1, 2 , 7 y 8 del art. 51 (que en su apartado 1 declara inscribibles "los actos firmes de aprobación de los expedientes de ejecución de la ordenación urbanística, en cuanto supongan modificación de las fincas registrales afectadas por el instrumento de ordenación ..." ); y se harán constar por "nota marginal" los actos y acuerdos a que se refiere el art. 51, que tendrán vigencia indefinida para dar a conocer la situación urbanística.

El Reglamento de Gestión Urbanística, en su art. 20 , señala que la afección caducará a los 7 años desde su fecha, salvo que la cuenta provisional se hubiera elevado a definitiva, en cuyo supuesto la caducidad tendrá lugar a los dos años de la contratación del saldo definitivo.

A la vista de cuanto precede, cabe concluir que las obligaciones derivadas de los planes de ordenación urbanística, concretamente las derivadas de la urbanización de la unidad de actuación, son obligaciones de carácter real, que dan una preferencia de cobro sobre el bien afectado, por encima de cualquier otro derecho inscrito con anterioridad, por lo que cabe hablar, de conformidad con el art. 90.1.1º LC , de una hipoteca legal tácita, cuya constancia en el Registro de la Propiedad, sea mediante una inscripción de los planes de equidistribución, sea mediante anotaciones marginales (actos a los que nos hemos referido), aunque no haya sido inscrita como tal hipoteca, da derecho a exigir que se convierta de forma expresa con tal carácter ( art. 158.2 LH ). Sin embargo, ello no impide que ostente la condición de hipoteca legal tácita a efectos del reconocimiento del privilegio especial, pues en el apartado 2 del art. 90 LC , se establece que, para que pueda ser clasificada con tal carácter, "la respectiva garantía deberá estar constituida con los requisitos y formalidades previstos en su legislación específica para su oponibilidad a terceros, salvo que se trate de hipoteca legal tácita o de los refaccionarios de los trabajadores" ."

Francisco García Gómez de Mercado

Abogado

La Sentencia del Tribunal Constitucional sobre la Ley del Suelo

La Sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de septiembre de 2014 analiza los recursos de inconstitucionalidad contra la Ley estatal de Suelo de 2007 y el posterior Texto Refundido de 2008, incluyendo ya la redacción conferida por la Ley 8/2013, que contuvo una tibia contrarreforma de la Ley que comentamos en su día.

De hecho, podemos destacar que es precisamente por la Ley 8/2013 por lo que el Constitucional desestima los recursos que tachaban la normativa impugnada "por entender que invade competencias urbanísticas autonómicas al imponer un modelo determinado de ejecución urbanística que se caracteriza por la preferencia, en primer término, por la ejecución pública y, en segundo término, por el agente urbanizador". Así, a nuestro juicio, tras la reforma operada por la Ley 8/2013 quedaba más clara la neutralidad en este punto de la Ley estatal, e incluso la existencia de unas facultades de promoción del planeamiento y de la gestión por los propietarios (que forma parte del estatuto básico de la propiedad urbana más allá de unas meras expectativas, siendo cercanas al derecho eventual), aunque cedan cuando exista una actuación pública.

Y es que, como señala la Sentencia, "es indudable que, tras la reforma, el precepto [art. 6 TRLS08] permite entender que el Estado no impone un modelo de ejecución urbanística determinado, ni una preferencia por el sistema de agente urbanizador sobre la ejecución por los propietarios del suelo, pues, de acuerdo con la nueva redacción, será la legislación aplicable, es decir, la legislación autonómica urbanística, la que establezca el modelo concreto de ejecución".

Es imposible, por lo demás, atender aquí a los distintos razonamientos, aunque sean más bien escuetos, con los que el Constitucional confirma la constitucionalidad de los distintos preceptos impugnados.

Por último, la Sentencia únicamente anula el Texto Refundido en el límite al llamado valor agrourbano, que ya hemos comentado en otro lugar.

Francisco García Gómez de Mercado

Abogado

La ineficacia de los planes urbanísticos no publicados y sus limitaciones

Diversas Sentencias del Tribunal Supremo de los años 90 declararon que, conforme al art. 70.2 de la Ley de Bases de Régimen Local, de 2 de abril de 1985 (posteriormente modificado más de una vez), y también el propio principio de publicidad de las normas del art. 9.3 de la Constitución, para la vigencia de los Planes urbanísticos no basta la publicación oficial del acuerdo de aprobación definitiva (como solía hacerse tradicionalmente) sino que es preciso también que se publiquen sus normas. No es necesario, empero, que se publiquen otros documentos o elementos del Plan, cuya publicación no es necesaria, pero que tampoco pueden entrar en vigor si las Normas no se publican (Cfr. p.ej. STS 10-4- 1990 y 9-10-1999).

Con todo, la falta de publicación de un Plan urbanístico no lo hace inválido, sino ineficaz. Por tanto, no puede ser impugnado como nulo por no haber sido publicado, pero es ineficaz y la Administración no puede imponer el contenido del Plan si sus normas no han sido publicadas (Cfr. STS  6-4-2004, 30-6-2008 y 25-9-2012).

Ahora bien, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2014 (Rec. 2629/2011), ponente Excmo. Sr. D. Diego Córdoba Castroverde), precisa que la ineficacia de los Planes cuyas normas no hayan sido publicadas solo afecta a los aprobados con posterioridad a la Ley de Bases de Régimen Local de 1985 y no a los anteriores (aun cuando podría pensarse que tal exigencia deriva, al menos, de la Constitución, art. 9.3, por lo que sí sería aplicable a los Planes aprobados después de su vigencia, a fines de 1978).

Asimismo, cabe destacar el pronunciamiento de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 13 de octubre de 2008, que, entre otras razones, niega la impugnación indirecta de unas Normas Subsidiarias no publicadas, porque han venido siendo aplicadas “desde el año 1993, más aún si se tiene en cuenta que, de un lado, la falta de publicación es un defecto subsanable, y, de otro, que el órgano competente para la aprobación definitiva de las mismas no era el propio municipio, sino la Comisión Provincial de Urbanismo”.

Porque, en efecto, la falta de publicación, en cuanto no afecta a la validez sino a la eficacia, es perfectamente subsanable, hasta el punto de que, por ejemplo, se ha admitido la validez de procedimientos de expropiación fundados en Planes no publicados si son publicados aunque sea con posterioridad al inicio del procedimiento de expropiación: “De no haberse iniciado la modificación de la realidad física y jurídica que todo expediente expropiatorio conlleva, existirá una anulabilidad por razones formales susceptible de subsanación, pero no una vía de hecho determinante de una nulidad radical de lo actuado” (STS 15-11-1996, Rec. 10548/1991).

Por otro lado, el largo tiempo de aplicación de un Plan sin impugnarse, aun cuando no se publicaran sus normas, es también considerado como hecho obstativo de la impugnación de sus actos de aplicación por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 21 de enero de 2013: “Así, se está invocando un defecto formal, atinente no a la validez, sino a la eficacia de las Normas Subsidiarias, incluso parcial porque su aprobación definitiva sí que se publicó, para postular la nulidad de pleno derecho de las mismas, art. 102, sin duda porque no cabría, por el transcurso de los cuatro años legalmente establecidos, la acción de lesividad de actos anulables del art. 103 de la misma Ley de Procedimiento Administrativo Común. Y esa invocación es contraria al principio de equidad y constituye un auténtico abuso de derecho, proscrito en su mantenimiento por el art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, porque precisamente el demandante ha pleiteado en numerosas ocasiones contra el Ayuntamiento demandado…, y al menos en las que relata pormenorizadamente la Corporación Local, y en tales ocasiones esta Sala, reiteradamente, ha declarado la aplicabilidad y conformidad a Derecho de las Normas Subsidiarias de la localidad".  

Es decir, también podría inferirse que no puede alegar la ineficacia del Plan por falta de publicación quien lo ha aplicado, lo que iría contra el principio de buena fe y respeto a los actos propios.

Por lo demás, es claro que el interesado puede exigir la publicación y posterior ejecución del Plan a la Administración así como la correspondiente responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios que haya ocasionado la falta de publicación.

Francisco García Gómez de Mercado

Abogado

El suelo urbanizable sectorizado pero sin ordenación pormenorizada no es suelo urbano a efectos catastrales

Venía considerándose que la frontera entre las fincas urbanas y las rústicas a efectos catastrales y, por tanto, del Impuesto sobre Bienes Inmuebles, con una importante diferencia de valoración, se encontraba entre el suelo urbano y urbanizable sectorizado (o delimitado) por un lado y el suelo urbanizable no sectorizado o no urbanizable por otro.

Ello llevaba a la injusta situación de que suelos que no podían urbanizarse sin antes aprobarse el correspondiente Plan Parcial o instrumento equivalente tributaban como si urbanos fuera a pesar de su presente rústico. Esta situación se ha agravado y generalizado, además, ante el parón del proceso urbanístico producido con la crisis "del ladrillo", tras la llamada "burbuja" inmobiliaria, ya que la espera puede ser muy larga.

Pues bien, recientemente, el Tribunal Supremo ha entendido, en un recurso de casación en interés de Ley, que la frontera se encuentra más allá, concretamente entre el suelo urbanizable sectorizado o delimitado que cuenta con ordenación pormenorizada (mediante Plan Parcial o instrumento equivalente) y el que no cuenta con ella.

En efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 30 de mayo de 2014, núm. 2159/2014 (Recurso núm. 2362/2013), por la que se resuelve el recurso de casación en interés de ley presentado por el Abogado del Estado contra la sentencia de 26 de marzo de 2013 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, confirma el criterio de la Sentencia del Tribunal Superior que considera que, para la calificación de bienes inmuebles como urbanos, a efectos catastrales, no basta que el suelo tenga la consideración de urbanizable sectorizado o delimitado sino que es preciso que cuente con una ordenación pormenorizada.

En este sentido, el Fundamento Jurídico Sexto de la citada sentencia del Tribunal Supremo, recoge que

 “…no cabe sostener, como manifiesta el Abogado del Estado, que todo el suelo urbanizable sectorizado o delimitado por el planeamiento general tiene per se la consideración catastral de suelo urbano sin distinguir si se encuentra ordenado o no ordenado…

Antes, por el contrario, hay que entender que el legislador catastral quiso diferenciar entre suelo de expansión inmediata donde el plan delimita y programa actuaciones sin necesidad de posteriores tramites de ordenación, de aquel otro que, que aunque sectorizado carece de tal programación y cuyo desarrollo urbanístico queda pospuesto para el futuro, por lo que a efectos catastrales sólo pueden considerarse suelos de naturaleza urbana el suelo urbanizable sectorizado ordenado así como el suelo sectorizado no ordenado a partir del momento de aprobación del instrumento urbanístico que establezca las determinaciones para su desarrollo. Antes de ese momento el suelo tendrá, como dice la sentencia recurrida, el carácter de rústico”.

A mayor abundamiento, añade el Alto Tribunal, que en caso contrario, “podríamos encontrarnos con inmuebles urbanizables sectorizados no ordenados con valor catastral superior al del mercado, con posible vulneración del principio de capacidad económica, que no permite valorar un inmueble por encima de su valor de mercado, porque se estaría gravando un riqueza ficticia o inexistente”, y se vulneraría además la previsión expresa del art. 23.2 TRLCI en el sentido de que el valor catastral no puede superar al de mercado.

También añade la Sentencia una crítica a la discrepancia valorativa que a menudo se procede entre el ámbito fiscal y el expropiatorio o urbanístico (y que generalmente el Tribunal Supremo viene despreciando considerando que son dos órdenes normativos distintos, cfr. p.ej. STS 12-11-2012, Rec. 5679/2010), advirtiendo que "si se desconectan completamente ambas normativas nos podemos encontrar con valores muy diferentes, consecuencia de métodos de valoración distintos, de suerte que un mismo bien inmueble tenga un valor sustancialmente distinto según el sector normativo de que se trata, fiscal o urbanístico, no siendo fácil justificar que a efectos fiscales se otorgue al inmueble un valor muy superior al que deriva del TRLS, obligando al contribuyente a soportar en diversos tributos una carga fiscal superior, mientras que resulta comparativamente infravalorado a efectos reparcelatorios, expropiatorios y de responsabilidad patrimonial".

Francisco García Gómez de Mercado

Abogado

El Tribunal Supremo confirma la Ordenanza de veladores: Libertad de establecimiento y diferencias no discriminatorias

La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2014 (Rec. 2760/2012), Ponente Excma. Sra. Pilar Teso Gamella, confirma la Ordenanza del Ayuntamiento de Madrid sobre veladores y quioscos de hostelería, que había sido anulada por el Tribunal Superior de Justicia al no incluir a discotecas y salas de fiesta por supuesta discriminación.

Como señala el fundamento Tercero, el Ayuntamiento sostiene que la Ordenanza impugnada no incurre en la discriminación que aprecia la sentencia recurrida respecto de los establecimientos dedicados a "cafetería, bar, restaurante, bar-restaurante, heladería, chocolatería, salón de té, taberna, café bar o croisantería", en relación con aquellos otros que se dedican a discoteca, salas de fiesta o bares especiales, porque se trata de establecimientos pertenecientes a sectores diferentes, en los que se desarrollan actividades distintas; mientras que la Asociación de Empresarios de Ocio Nocturno considera que no se trata de diferentes sectores porque todos se encuentran regulados por la misma ley, esto es la Ley 17/1997 de la Comunidad de Madrid de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, de suerte que en las terrazas de veladores de tales establecimientos (discotecas, salas de fiesta y bares especiales) se realizará la misma actividad que en las demás terrazas, que consiste en servir consumiciones, bebidas y comidas.

[anterior] Pues bien, el recurso es resuelto  con las siguientes palabras:

CUARTO.- La sentencia recurrida al enjuiciar la legalidad de la Ordenanza que adapta al ámbito de la ciudad de Madrid las previsiones contenidas en la normativa estatal y autonómica de transposición de la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, considera que no incluir, respecto de las terrazas con veladores, a las discotecas, salas de fiesta y bares especiales es discriminatorio, injustificado y desproporcionado. [siguiente] [Contextualizar]

[anterior] No podemos compartir la conclusión que alcanza la sentencia recurrida por las razones que seguidamente expresamos. [siguiente] [Contextualizar]

[anterior] Ciertamente Directiva, conocida como "Directiva Bolkestein" tiene por objeto, según reza en sus considerandos, crear un marco jurídico que garantice la libertad de establecimiento y circulación de servicios entre los Estados miembros (apartado 12), hacer de la economía de la Unión Europea una economía competitiva y dinámica, suprimiendo los obstáculos (apartado 4) que se oponen a la libertad de establecimiento de los prestadores en los Estados miembros y a la libre circulación de servicios entre los Estados miembros y garantizar, tanto a los destinatarios como a los prestadores de servicios, la seguridad jurídica necesaria para el ejercicio de esas dos libertades fundamentales del Tratado (apartado 5). Para ello la Directiva se refiere a una amplia gama de servicios, aunque solo incluye en su ámbito aquellos que se realizan por una contrapartida económica (apartado 17 y artículo 2.1), "sin descuidar las peculiaridades de cada tipo de actividad (...) y de sus respectivos sistemas de regulación" (apartado 7). Lo que se pretende, por tanto, es suprimir de forma prioritaria las barreras innecesarias alcanzando un auténtico mercado interior de servicios. Si bien la Directiva tiene en cuenta otros objetivos como la protección del medio ambiente, la seguridad pública y la salud (apartado 7 "in fine"). [siguiente] [Contextualizar]

[anterior] Lo anterior viene a cuento porque esa libertad de establecimiento no resulta ilimitada, sino sujeta a determinadas condiciones para la concesión de la autorización, según recoge el artículo 10.2 de dicha Directiva, que han de basarse en criterios que eviten la arbitrariedad, como sucede con la proscripción de la discriminación, no estar justificado por la concurrencia de una razón de interés general, y ser, efectivamente, proporcionados a dicho objetivo de interés general (artículo 10.2 apartados a, b y c). [siguiente] [Contextualizar]

[anterior] QUINTO.- Acorde con el marco anterior, la sentencia entiende que procede la nulidad de la norma impugnada al aplicar los citados criterios: no ser discriminatorios, ni injustificados o desproporcionados. También asumidos, como es natural, por la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, concretamente en el artículo 9, toda vez que esta Ley, también invocaba como infringida, incorpora parcialmente al Derecho español la citada Directiva 2006/123/CE, ex disposición final segunda. Sin que venga al caso referirnos ahora a la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, denominada "Ley Omnibus", que modificó la normativa estatal con rango de ley para su adecuación a los principios de la Directiva y Ley citadas. [siguiente] [Contextualizar]

[anterior] Lo cierto es que sujetar a diferente régimen, respecto de las terrazas con veladores, a "cafetería, bar, restaurante, bar-restaurante, heladería, chocolatería, salón de té, taberna, café bar o croisantería", respecto de las discotecas, salas de fiesta y bares especiales, no resulta discriminatorio, injustificado ni desproporcionado, como antes adelantamos y ahora desarrollamos. [siguiente] [Contextualizar]

[anterior] SEXTO.- No es discriminatorio porque se trata de establecimientos sustancialmente diferentes, en los que las diferencias esenciales se concentran en los horarios de apertura, en el impacto acústico que puede comportar, en el tipo de servicio que se presta en los diferentes establecimientos, y en la diferente actitud de los usuarios según el servicio que se presta en el interior del mismo. De manera que estas circunstancias son elementos diferenciadores que tienen indudable trascendencia jurídica, proporcionando al trato diferente de una justificación objetiva y razonable. [siguiente] [Contextualizar]

[anterior] No puede predicarse una uniformidad en el régimen jurídico de aplicación, respecto de las terrazas de veladores, cuando las situaciones jurídicas contempladas son diferentes, haciendo tabla rasa, por tanto, de las diferencias que antes señalamos. La proscripción de la discriminación, artículo 14 de la CE, impone que no pueda equipararse, confiriendo igual trato, a lo que es por su propia naturaleza diferente. [siguiente] [Contextualizar]

[anterior] SÉPTIMO.- No es injustificado, además de las razones expuestas respecto de la discriminación, porque precisamente el interés general avala el diferente trato que previene la ordenanza impugnada en la instancia. Recordemos que la justificación que exige el Derecho comunitario y el Derecho interno se refiere, en el artículo 10.2.b) de la Directiva 2006/123/CE y artículo 9 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, a una justificación basada en el interés general. [siguiente] [Contextualizar]

[anterior] No se trata, por tanto, de una motivación adicional que ha de contener la norma reglamentaria que se modifica e impugnada en la instancia, como parece sostener la sentencia recurrida. No. Se trata de una diferencia justificada porque resulta acorde con las razones que demanda el interés general. Y es este precisamente el que aconseja adoptar un criterio diferente en uno y otro tipo de establecimientos. [siguiente] [Contextualizar]

[anterior] OCTAVO.- Tampoco es desproporcionado porque el principio de proporcionalidad que enuncian los citados artículos 10 de la Directiva y 9 de la Ley 17/2009 se refiere, como tradicionalmente corresponde a este principio, a la proporcionalidad respecto del "objetivo de interés general". [siguiente] [Contextualizar]

[anterior] Con carácter general, recordemos, el principio de proporcionalidad pone en relación la necesidad de una adecuación entre el fin perseguido por razones de interés público y los medios que se emplean para su consecución. [siguiente] [Contextualizar]

[anterior] Acorde con dicha enunciación, la proyección de la proporcionalidad en este ámbito de intervención, como es la procedencia de terrazas de veladores en determinados establecimientos, ha de basarse en una interpretación acorde con el interés público concernido, que revela que la cita del tipo de establecimientos en los que se permite esta clase de terrazas, que omite la mención a las discotecas, salas de fiesta y bares especiales, se produce por las características cualitativamente diferentes de estos locales, respecto de los que cita la ordenanza (cafetería, bar, restaurante, bar-restaurante, heladería, chocolatería, salón de té, taberna, café bar o croisantería), lo que necesariamente ha de condicionar la actividad administrativa, en lo relativo a la correspondencia entre medios empleados y fines que se persiguen. [siguiente] [Contextualizar]

[anterior] En consecuencia, procede estimar el motivo alegado por el Ayuntamiento de Madrid y declarar haber lugar a la casación. Y situados en la posición que nos coloca el artículo 95.2.d) de la LJCA, procede desestimar el recurso contencioso administrativo. [siguiente] [Contextualizar]

Francisco García Gómez de Mercado

Abogado

Nueva Ordenanza de Actividades en la Ciudad de Madrid

Como ya sabemos, el Real Decreto-ley 19/2012, de 25 de mayo, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios, introdujo la llamada LICENCIA EXPRÉS, en realidad la sustitución del régimen de licencia previa por la simple comunicación previa o declaración responsable del interesado (sin decisión expresa ni presunta de la Administración) para determinadas actividades comerciales y de servicios. Dicho régimen fue confirmado por la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios, si bien las actividades incluidas en su anexo parecen escogidas con poca agudeza, pues hay actividades industriales (aun de pequeña industria) y en cambio solo se incluyen algunas actividades de servicios, pero no la mayoría. 

Por su parte, en Madrid, antes de esta segunda Ley se había aprobado la Ley 2/2012, de 12 de junio, de Dinamización de la Actividad Comercial, con un pretendido impulso de la actividad económica a través de la simplificación de procedimientos administrativos y urbanísticos, y la eliminación de trabas administrativas y limitaciones para el libre ejercicio de la actividad

Pues bien, se ha publicado recientemente el Acuerdo de 28 de febrero de 2014 del Pleno del Ayuntamiento de Madrid por el que se aprueba la Ordenanza para la Apertura de Actividades Económicas en la Ciudad de Madrid, que supone ya un cambio decisivo, limitando la exigencia de licencia administrativa previa a supuestos en que ello es razonable (art. 25), por las repercusiones medioambientales o de otro tipo de la actividad, al paso que en los demás supuestos bastará una comunicación previa.

Francisco García Gómez de Mercado

Abogado

La Comunidad de Madrid permite monetizar cesiones para dotaciones en suelo urbano

 La Ley 6/2013, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad de Madrid, entre otras modificaciones diversas, muy diversas como nos tiene acostumbrados esta Ley Ómnibus o de Acompañamiento, incluye una modificación de la Ley del Suelo regional respecto de las cesiones para dotaciones locales, que podrían ser monetizadas.

Así, se añade una nueva letra f) al artículo 36.6 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, con el siguiente tenor literal:

“f) En suelo urbano, el deber de cesión de suelo recogido en la letra a) podrá satisfacerse
mediante el pago de su equivalente en dinero, cuando dentro del ámbito de
actuación no se disponga de la superficie necesaria para ello. Dicho deber se
cumplirá en el momento del otorgamiento de la licencia de obra y, en su caso, licencia
de actividad. Las medidas compensatorias recogidas en el artículo 67.2 podrán ser materializadas
según lo expuesto en el párrafo anterior”.

Por lo que se refiere al régimen transitorio aplicable a la monetización de redes locales en suelo urbano se dice que es aplicable a los expedientes en tramitación, de modo que "Lo dispuesto en el artículo 36.6 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid será de aplicación a los expedientes de planeamiento que a la entrada en vigor de la presente ley no estuvieran aprobados definitivamente, cualesquiera que sean las previsiones del plan general al respecto, y sin necesidad de modificar éste". Esto es, podrá establecerse así, por ejemplo, en Planes Parciales aprobados con posterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley, aun cuando el Plan General sea anterior y lógicamente no contuviera esa previsión.

Esta posibilidad de monetizar cesiones para redes resulta, sin embargo, contradictoria con el Acuerdo al que se llegó con el Estado para evitar el recurso de inconstitucionalidad contra la Ley 8/2012 (Cfr. Resolución de 4 de octubre de 2013, de la Secretaría General de Coordinación Autonómica y Local, por la que se publica el Acuerdo de la Comisión Bilateral de Cooperación Administración General del Estado-Comunidad de Madrid en relación con la Ley 8/2012, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad de Madrid, BOE 22/03/2013), en el que se aclaraba que la monetización se refería a la cesión del aprovechamiento y no a las cesiones para redes. 

Efectivamente, conforme al Art. 16.1 TRLS08 se distingue entre dos tipos de cesiones y solo se contempla la monetización de la cesión de aprovechamiento:

“a) Entregar a la Administración competente el suelo reservado para viales, espacios libres, zonas verdes y restantes dotaciones públicas incluidas en la propia actuación o adscritas a ella para su obtención.

b) Entregar a la Administración competente, y con destino a patrimonio público de suelo, el suelo libre de cargas de urbanización correspondiente al porcentaje de la edificabilidad media ponderada de la actuación, o del ámbito superior de referencia en que ésta se incluya, que fije la legislación reguladora de la ordenación territorial y urbanística… La legislación sobre ordenación territorial y urbanística podrá determinar los casos y condiciones en que quepa sustituir la entrega del suelo por otras formas de cumplimiento del deber…”.

Habrá que ver si el Estado impugna esta previsión.

Francisco García Gómez de Mercado

Abogado

Inadmisión de la cuestión de inconstitucionalidad respecto de la inoponibilidad del silencio positivo "contra legem"

El Auto del Tribunal Constitucional, Pleno, nº 267/2013, de fecha 19 de noviembre de 2013. Cuestión de inconstitucionalidad 851-2013 declara la inadmisión a trámite de la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Elche, en relación con el artículo 8.1 b) del texto refundido de la Ley de suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, según  la cual «en ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística».

Ya habíamos criticado la perviviencia de esta cláusula que desvirtúa el silencio positivo, si bien su relevancia ha pasado a un segundo plano tras la exclusión legal del silencio positivo en las licencias urbanísticas (artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio) y la exclusión jurisprudencial del mismo en el planeamiento urbanístico (STS 26 de junio de 2013).