viernes, 6 de noviembre de 2015

Nuevo Texto Refundido de la Ley del Suelo estatal

El 31 de octubre de 2015, mismo día de su publicación, entra en vigor el nuevo Texto Refundido de la Ley del Suelo estatal, aunque en principio se limita a refundir el TRLS y la Ley de Rehabilitación Urbana. Al menos, fastidiosamente, cambian los números de los artículos.

Se trata del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.

Su preámbulo nos dice que "El artículo Uno, h) de la Ley 20/2014, de 29 de octubre, por la que se delegó en el Gobierno la potestad de dictar diversos textos refundidos, en virtud de lo establecido en el artículo 82 y siguientes de la Constitución Española, autorizó al Gobierno para aprobar un texto refundido en el que se integrasen, debidamente regularizadas, aclaradas y armonizadas, la Ley de Suelo, aprobada por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, y los artículos 1 a 19, las disposiciones adicionales primera a cuarta, las disposiciones transitorias primera y segunda y las disposiciones finales duodécima y decimoctava; así como las disposiciones finales decimonovena y vigésima y la disposición derogatoria, de la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas. El plazo para la realización de dicho texto era de doce meses a partir de la entrada en vigor de la citada Ley 20/2014, que tuvo lugar el 31 de octubre de 2014. Dicha tarea refundidora, que se afronta por medio de este texto legal, se plantea básicamente dos objetivos: de un lado aclarar, regularizar y armonizar la terminología y el contenido dispositivo de ambos textos legales, y de otro, estructurar y ordenar en una única disposición general los preceptos de diferente naturaleza y alcance que contienen aquéllos. De este modo, el objetivo final se centra en evitar la dispersión de tales normas y el fraccionamiento de las disposiciones que recogen la legislación estatal en materia de suelo y rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, excepción hecha de la parte vigente del Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, que tiene una aplicación supletoria salvo en los territorios de las ciudades de Ceuta y Melilla y, en consecuencia, ha quedado fuera de la delegación legislativa por cuya virtud se dicta este real decreto legislativo. De acuerdo con las disposiciones anteriormente indicadas se produce este texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, que prescinde en su título de los términos regeneración y renovación urbanas, no sólo para facilitar el conocimiento, manejo y cita de la norma, sino, sobre todo, por considerar que el término rehabilitación urbana engloba, de manera comúnmente admitida, tanto ésta, como la regeneración y renovación de los tejidos urbanos. 

Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

martes, 3 de noviembre de 2015

Responsabilidad de la Administración por desclasificación de terrenos



Cuando la Administración urbanística desclasifica unos terrenos, que pasan de ser urbanos o urbanizables a no urbanizables se plantea la posible responsabilidad, por indemnización de daños y perjuicios a favor de los propietarios de los terrenos.

Ahora bien, la Jurisprudencia no suele reconocer fácilmente la pérdida del aprovechamiento urbanístico que atribuía el plan a los terrenos y generalmente ha exigido una previa patrimonialización de derechos, adquiriéndose el aprovechamiento en la fase final de realización tras el Plan Parcial (P.ej. STS 30-6-2001, 19-1-2011 y 10-4-2007, entre otras).

es más fácilmente accesible  la indemnización de los gastos contraídos y de las prestaciones ejecutadas en el proceso urbanístico.

En esta línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2015 (RC 1921/2013 s 4ª), Ponente Excma. Sra. Dña.  María del Pilar Teso Gamella, nos ilustra del modo siguiente:


“QUINTO .- (…) En relación al derecho a edificar debemos confirmar la sentencia que se impugna en este punto, pues a tenor de los hechos contenidos en el fundamento segundo, que no han sido impugnados por la recurrente en la forma prevista en el artículo 88.3 de la LJCA , no podemos entender que se han llevado a cabo las actuaciones urbanísticas sustanciales y satisfecho las cargas y deberes que legalmente se establecen para la patrimonialización del derecho y la obtención de los beneficios reconocidos por el planeamiento.
Conviene añadir que cuando en ese periodo de ejecución, en el que se hace efectiva la participación del propietario en el proceso urbanizador, se han cumplido los deberes urbanísticos cumpliendo las cargas y deberes correspondientes, es cuando puede considerarse que el propietario ha incorporado a su patrimonio los contenidos artificiales que se adicionaron a su derecho de propiedad inicial. Precisamente lo que se echa en falta en el caso examinado es que no se ha acreditado el cumplimiento de dichos deberes urbanísticos, propios de todo proceso urbanizador.

SEXTO .- Por el contrario, siguiendo esta misma línea discursiva, debemos casar la sentencia respecto de las obras de realización de los servicios de suministro de agua potable y alcantarillado, pues el relato de hechos contenido en el fundamento segundo revela que tales obras se realizaron efectivamente de conformidad con el Ayuntamiento ahora recurrido..
(…)
De modo que las obras de implantación de los servicios de alcantarillado y suministro de agua potable han de ser igualmente indemnizados, porque fueron obras que se ha acreditado su realización, y tuvo lugar la correspondiente recepción por el Ayuntamiento recurrido..
Somos conscientes que el Ayuntamiento recurrido en su escrito de contestación a la demanda, en el recurso contencioso administrativo, señala que contestación a la demanda (concretamente en la página 12) se indica que la recepción de obras por el Ayuntamiento son "demostración palpable y manifiesta de una cadena de ilegalidades y nulidades de pleno derecho, con desprecio absoluto a las normas de desarrollo y de adquisición gradual de los derechos urbanísticos". Ahora bien tal alegato, sin más, no puede servir de fundamento para eludir la responsabilidad patrimonial, que ya declaró, en parte, la sentencia recurrida. No está de más recordar que en casación no se discute si concurren, o no, los presupuestos de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador, pues la declaración afirmativa de la sentencia no ha sido cuestionada por quién podía, por la entidad local recurrida, interponiendo el correspondiente recurso de casación. Únicamente se discute, como antes señalamos y ahora reiteramos, las partidas que deben incluirse en la misma.
Por cuanto antecede, procede haber lugar a la casación y estimar el recurso contencioso administrativo, además de lo dispuesto por la sentencia recurrida, respecto del importe de los gastos de suministro de agua potable y alcantarillado, cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia”.


Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

martes, 15 de septiembre de 2015

El urbanismo no debería ser un instrumento para financiar Ayuntamientos


Está claro que el Urbanismo no debe ser un medio para que se enriquezcan las autoridades o funcionarios de los que depende, a pesar de que lamentablemente haya casos. Pero tampoco constituye un instrumento para financiar Ayuntamientos, aunque esa ha sido la realidad durante muchos años.

Al menos, según el Tribunal Supremo, tal finalidad no puede ser la finalidad de un convenio urbanístico, pues ello supone desviación de poder, esto es, utilización de potestades administrativas para fines distintos de los previstos por el ordenamiento, lo que determinada la anulación del acto, contrato o convenio.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2015 (RC 2790/201), ponente Excmo. Sr. D.Mariano de Oro-Pulido López, nos dice, en su FJ Octavo:


"La simple lectura de la demanda pone claramente de manifiesto que el vicio de desviación de poder del convenio urbanístico constituye el núcleo esencial de toda la operación urbanística, siendo una invocación constante a lo largo de aquella. En tal sentido se dice, en el apartado 3 del hecho cuarto de la misma, al describir los antecedentes del caso, "de tal forma, que someter el urbanismo del municipio a la simple finalidad de obtener financiación y recursos económicos para el Consistorio, supone una actuación lejana a los fines propios del urbanismo y del interés general que han de perseguir los instrumentos de planeamiento, con subversión de los fines del ordenamiento del territorio y con producción de una actuación con desviación de poder", o en el escrito de conclusiones al señalar que la Sala tiene que decidir "si la operación urbanística proyectada por la modificación puntual del planeamiento de Collbató es ilegal y contraria a derecho, por aparecer motivada y basada, única y exclusivamente, en la firma de un Convenio Urbanístico cuyo contenido y pactos son ilegales, por razón de someterse la reclasificación del suelo al pago de cantidades -6 millones de euros- y a contraprestaciones ajenas al interés general y público que ha de presidir la ordenación del territorio y el planeamiento urbanístico" o mas adelante al insistir en que "la reclasificación del suelo es ilegal por basarse en un convenio urbanístico nulo de pleno derecho".
El ejercicio desviado de la potestad de planeamiento estuvo, pues, presente a lo largo de la sustanciación del procedo en la instancia, por lo que, acreditada para la Sala de instancia, que dicha actuación obedeció a intereses espurios o distintos a los previstos en la norma, y dada la evidente conexión entre el convenio urbanístico y la ordenación cuestionada, ninguna tacha de incongruencia puede atribuirse a la sentencia de instancia".


Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

miércoles, 9 de septiembre de 2015

Qué publicación oficial cuenta en los planes urbanísticos







¿Qué publicación es la necesaria para la entrada en vigor del Plan urbanístico, y cuál cuenta para su impugnación si hay varias? Recordemos que podemos encontrar, según los casos, publicaciones en el BOE, el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma y, salvo en las Comunidades uniprovinciales, como Madrid, el Boletín Oficial de la Provincia (cuyas funciones presta el de la Comunidad en las uniprovinciales).

Pues bien, la doctrina del Tribunal Supremo es que la publicación esencial y determinante es la del Boletín Oficial de la Provincia, salvo que la legislación urbanística aplicable establezca otra cosa (y en las CCAA uniprovinciales en los términos señalados).

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (RC 1043/201) nos dice:



CUARTO .- Se debe repetir aquí, en consecuencia, la doctrina de la citada sentencia de 9 de febrero de 2012 , acomodándola a las circunstancias de este caso, lo que nos conduce ya a desestimar el recurso de casación. « Desde el punto de vista normativo, la publicación de la reseña a que se refiere el artículo 59.4.B) de la Ley 6/1994 , reguladora de la actividad urbanística de la Comunidad Valenciana, viene establecida en dicho precepto del modo siguiente:
"4. La publicación a la que se refieren los números anteriores ha de efectuarse:
A) En el «Boletín Oficial» de la provincia cuando se trate de Planes o Programas aprobados por el Ayuntamiento o que contengan normas urbanísticas.
B) En el «Diario Oficial de la Generalidad Valenciana», cuando se trate de instrumentos aprobados por los órganos de ésta, salvo que contengan normas urbanísticas, en cuyo caso se procederá conforme al apartado precedente, aunque adicionalmente se publicará una reseña del acuerdo aprobatorio en dicho «Diario Oficial». [...]".
Pero el artículo 59.2 de la propia Ley valenciana regula la entrada en vigor de los planes en los siguientes términos:
"Los planes entran plenamente en vigor, a los quince días de la publicación de la resolución aprobatoria con transcripción de sus normas urbanísticas, conforme a la Ley estatal 7/1985, de 2 de abril, de la que será responsable el órgano editor del «Boletín Oficial» de la provincia tan pronto reciba el documento de la Administración que lo apruebe definitivamente. La publicación de la aprobación definitiva excusa su notificación individualizada".
Así las cosas" [...] es necesario poner en relación la normativa autonómica citada "con la regulación contenida en el artículo 46.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo" y "con el artículo 70 de la Ley de Bases de Régimen Local , porque el artículo 46.1 primeramente citado establece como "dies a quo" para computar el plazo para la interposición del recurso contencioso-administrativo el día siguiente a la publicación de la disposición impugnada, que en este caso es la exigida por el artículo 70 de la Ley de Bases de Régimen Local ; y sucede que la "reseña" no contiene publicación alguna del acuerdo de aprobación definitiva ni de las normas urbanísticas del Plan aprobado y, por tanto, no determina su entrada en vigor ni su eficacia jurídica que, por el contrario, se subordinan específicamente a la publicación de ambos elementos -acuerdo de aprobación y normas urbanísticas-, en este caso, en el Boletín Oficial de la Provincia, que es la que se acomoda al régimen establecido en el artículo 70.2 de la Ley de Bases de Régimen Local .
Por lo tanto, la publicación de esa "reseña", que no contiene ilustración de recurso, tiene un carácter puramente informativo y no puede determinar la apertura de los plazos para recurrir, sobre todo teniendo en cuenta que se trata de una disposición general [...] La justificación de la reseña -que no es propiamente publicación del acuerdo de aprobación, ni de su contenido normativo- habría de buscarse más bien en la consideración de que una resolución autonómica aprobatoria de una disposición general no debe quedar sin mención en el diario oficial de la Administración autora del acuerdo y, tal vez, como entiende el Ayuntamiento [...], en la voluntad de dar a la aprobación del instrumento un plus de publicidad a la norma.
No resulta aquí aplicable la jurisprudencia que señala que cuando después de la publicación existe una notificación personal con instrucción de los recursos el plazo para impugnar se computa desde la notificación individual. Y ello porque, así como hemos visto que la inserción de "reseña" no es una publicación, tampoco puede identificarse con la notificación al no reunir ninguno de sus elementos. [Cfr., sentencia de 31 de enero de 2012 (Casación 878/2008 ), para el caso de que la notificación personal sea anterior] .
En definitiva, la publicación del acuerdo de aprobación definitiva del Plan y de sus normas es el momento que determina su entrada en vigor y el perfeccionamiento de su eficacia en cuanto norma o disposición, iniciándose entonces tanto el plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo ( artículo 46.1 ya citado de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ), como, en su caso, y con el limitado alcance al que ya nos hemos referido, el plazo para interponer el recurso administrativo.
Por lo demás, no es ocioso advertir que la interpretación que acabamos de exponer es análoga a la establecida por el Tribunal Constitucional en los casos de recursos de inconstitucionalidad contra las leyes autonómicas que han sido publicadas en el Diario Oficial de la respectiva Comunidad Autónoma y luego en el Boletín Oficial del Estado, cuando los Estatutos atribuyen el valor constitutivo a la publicación en el Boletín de la Comunidad (pueden verse en este sentido ATC 579/1989 , confirmado por el ATC 620/1989 , y Auto del Pleno del Tribunal Constitucional 168/1994, de 10 de mayo, dictado en recurso nº 1218/19 )».
Será de recordar, en fin, que no existe en la legislación básica estatal a la que nos hemos referido ninguna norma que exija que los planes urbanísticos se publiquen dos veces o que se publiquen en los Diarios Oficiales de las Comunidades Autónomas y que la publicación de la referida reseña ha sido suprimida de la legislación valenciana mediante la Ley autonómica 12/2010, de 21 de julio, que ha modificado el artículo 104.2 de la Ley 16/2005 urbanística valenciana".
La STS de 19 de julio de 2012 (RC 365/2011 ), a su vez, recoge y refunde la doctrina de los dos anteriores.
La proyección de la anterior doctrina jurisprudencial al caso concretamente enjuiciado determina que, como acierta a precisar la Sala de instancia, la inexistencia de norma autonómica específica que pudiera eventualmente desplazar la regla establecida por el artículo 70.2 de la Ley de Bases de Régimen Local , unida a la afirmación jurisprudencial de la inexigibilidad, en el marco de la legislación básica estatal, de la obligación de que los planes urbanísticos se publiquen dos veces o que se publiquen en los Diarios Oficiales de las Comunidades Autónomas, conduce, forzosamente, a concluir que -en el momento de la aprobación de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de La Viñuela, el día 9 de octubre de 1.996, la única publicación oficial exigible era la que incumbía realizar al Ayuntamiento recurrente en el Boletín Oficial de la Provincia, al ser esa publicación la que se acomodaba al régimen establecido en el artículo 70.2 de la Ley de Bases de Régimen Local .


Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

martes, 28 de julio de 2015

Responsabilidad patrimonial de la Administración por retraso en obras de urbanización por razones arqueológicas

La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2015 (RC3410/2013, Ponente Excmo. Sr. D. Diego Córdoba Castroverde) aborda la cuestión de la manera siguiente:

"QUINTO. La Junta de Galicia empieza por destacar que no se la puede considerar responsable de los perjuicios que se reclaman porque las cautelas arqueológicas a las que se imputa el perjuicio no vinieron impuestas por la Conselleria de Cultura y Deporte de la Junta de Galicia sino que dicha intervención fue inicialmente impuesta por el Ayuntamiento.
La Junta no especifica ni identifica en su recurso de casación las resoluciones municipales adoptadas que impusieron tales medidas, lo cual bastaría para desestimar esta alegación, pues corresponde a la parte justificar la viabilidad de su alegación concretando los extremos y documentos en los que se basa. En todo caso, si se analiza lo alegado en la instancia parece referirse al Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 14 de febrero de 2005 por el que se aprobó el proyecto de urbanización de la Unidad de Actuación I-06 Rosalia de Castro II presentado por la Junta de Compensación en el que se afirmaba que en previsión de la probabilidad de que existiesen restos arqueológicos en dicho ámbito y antes del inicio de las obras debería presentarse un proyecto arqueológico bajo la supervisión del departamento municipal del Patrimonio Histórico o en su caso de la Consejería de Cultura de la Junta de Galicia, con la finalidad de hacer una valoración patrimonial de los terrenos que permita orientar las posibles cautelas arqueológicas y las posteriores obras de urbanización y edificación. Lo cierto es que esta advertencia no determinó la adopción de medida de protección del patrimonio arqueológico ni se acordó la paralización de las obras, y fueron las posteriores resoluciones adoptadas por la Dirección General de Patrimonio Cultura de la Consejería de Cultura y Deporte de la Junta la que adoptó medidas concretas a los que la parte imputa la paralización de las obras correspondientes. De hecho, con posterioridad al citado acuerdo municipal se concedió licencia de obras para la urbanización y construcción en el ámbito correspondiente y las denominadas "cautelas arqueológicas" se adoptaron por los órganos de la Junta, lo cual resulta conforme con la competencia que el artículo 6 de la Ley de Patrimonio Histórico Español confiere a los órganos correspondientes de la Comunidad Autónoma o del Estado para la protección del patrimonio histórico y arqueológico, sin perjuicio de la cooperación que se encomienda a los Ayuntamientos para conservar y custodiar el Patrimonio Histórico Español comprendido en su término municipal (art. 7 de la LPHE).
Sentada pues la competencia de la Comunidad Autónoma en esta materia y consiguientemente su responsabilidad, si concurren los requisitos para ello, por los perjuicios que pudieran derivarse del ejercicio de sus competencias.
Conviene empezar por destacar que producido el hallazgo casual de restos arqueológicos, la Administración autonómica estaba obligada a adoptar medidas en orden al descubrimiento y la preservación de estos, ordenando la ejecución de excavaciones o prospecciones arqueológicas así como las medidas y obras necesarias para preservarlos, tal y como acordó en su día la Consejería de Cultura de la Junta de Galicia, de acuerdo con lo establecido en los artículos 46 CE , 1.2 y 40.1 LPHE (" 1. Conforme a lo dispuesto en el art. 1 de esta ley , forman parte del Patrimonio Histórico Español los bienes muebles o inmuebles de carácter histórico, susceptibles de ser estudiados con metodología arqueológica, hayan sido o no extraídos y tanto si se encuentran en la superficie o en el subsuelo, en el mar territorial o en la plataforma continental. Forman parte, asimismo, de este Patrimonio los elementos geológicos y paleontológicos relacionados con la historia del hombre y sus orígenes y antecedentes).
El ejercicio de estas competencias es, por tanto, legitima. Ahora bien, el sistema de responsabilidad patrimonial de la Administración en nuestra nación, prescinde absolutamente de la idea de culpa. Es decir, con independencia de que medie o no ilicitud, incluso se responde cuando se actúa legalmente y aún al margen de todo funcionamiento irregular; se incluyen tanto los daños ilegítimos, por la actividad culpable de la Administración, funcionamiento anormal de los servicios públicos, como los daños producidos en el lícito actuar administrativo, funcionamiento normal. Con ello a diferencia de los sistemas subjetivos de responsabilidad que pivotan sobre el criterio de culpa o negligencia, mientras que el sistema español se articula en torno a la lesión para centrarse en torno a la relación de causalidad.
Por otra parte, la justificación de la objetivación de la responsabilidad patrimonial se asienta en la exigencia de que un ciudadano (administrado) no soporte las consecuencias lesivas o dañosas de la actuación administrativa, que tiene como finalidad el interés general (TS 14-10-1994) con significado equivalente a lo que en la doctrina iusprivatista se denominó socialización de los riesgos.
Como recuerda la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 1998 - recurso de casación 1339/94 -, transcrita en la Sentencia de la misma Sala, sección 6, de 17 de septiembre del 2010 (recurso 5648/2005 ), la antijuridicidad o ilicitud "sólo se produce cuando el afectado no hubiera tenido la obligación de soportar el daño o el perjuicio y ese deber de soportar el daño o el perjuicio sufrido se da en los supuestos en que la Ley y el grupo normativo de ella derivado justifican dichos detrimentos de un modo expreso o implícito. Así, del examen de las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de abril , 19 de mayo y 19 de diciembre de 1989 , entre otras, se infiere que el criterio esencial para determinar la antijuridicidad del daño o perjuicio causado a un particular por la aplicación de un precepto legal o normativo debe ser el de si concurre o no el deber jurídico de soportar el daño, ya que las restricciones o limitaciones impuestas por una norma, precisamente por el carácter de generalidad de la misma, deben ser soportadas, en principio, por cada uno de los individuos que integran el grupo de afectados, en aras del interés público".
La cuestión radica en si los perjuicios causados por tales medidas deben ser indemnizados o, en términos más concretos, si los particulares afectados tienen el deber jurídico de soportarlos por tratarse de una limitación general impuesta por la ley y proporcionada al fin que se persigue o, si por el contrario, se trata de una limitación singular que implica un sacrificio desproporcionado para los afectados.
A tal efecto, debe tomarse en consideración que la entidad mercantil Promociones Manuel Vázquez SL era titular de varias parcelas y el 25 de mayo de 2006 se concedió licencia de obras para urbanizar y edificar en el ámbito de la Unidad de Actuación I-06 Rosalía de Castro 2 de Vigo. La Unidad de Actuación no se encontraba incluida dentro de ningún ámbito de protección histórico cultural de los expresamente delimitados por el Plan General de ordenación Urbana del Ayuntamiento de Vigo, aprobado el 29 de abril de 1993, ni se encontraba afectada por ninguna zona de protección del patrimonio cultural.
La Junta de Andalucía dictó diferentes resoluciones administrativas ordenado medidas de protección del patrimonio arqueológico que impidieron la iniciación de las obras de urbanización y edificación de dicho ámbito, limitación que paralizó la actividad durante casi tres años cuando el plazo de finalización de las obras estaba previsto en 24 meses, según los arquitectos directores de obra.
La paralización de las obras de urbanización y construcción en un periodo tan dilatado de tiempo, excede con mucho de los plazos previstos tanto en la Ley del Patrimonio Histórico Español para adoptar medidas de protección del patrimonio (el artículo 37.2 fija el plazo de suspensión de una obra por un mes y el art. 25 establece un plazo de seis meses para suspender la demolición o cambio de uso y la tramitación de un plan para su protección) y el artículo 59.4 de la Ley Patrimonio Cultural de Galicia
8/1995 de 30 de octubre establece que " La Consejería de Cultura o, en su caso, los Ayuntamientos respectivos, podrán ordenar la interrupción inmediata de las obras en el lugar objeto de un hallazgo casual por un plazo máximo de un mes, a fin de llevar a cabo los trabajos arqueológicos que considerasen necesarios ", y, por lo tanto, una paralización como la que nos ocupa implica un sacrificio singular para los afectos en aras al interés general representado por la preservación del patrimonio arqueológico que ha de ser indemnizado.
A los efectos de obtener una indemnización por los daños que puedan producirse como consecuencia de las medidas adoptadas para la protección del patrimonio arqueológico, el artículo art. 43 de la de la Ley 16/1985 de Patrimonio Histórico Español permite que la " Administración competente ordene la ejecución de excavaciones o prospecciones arqueológicas en cualquier terreno público o privado del territorio español, en el que se presuma la existencia de yacimientos o restos arqueológicos, paleontológicos o de componentes geológicos con ellos relacionados" pero el propio precepto establece que "A efectos de la correspondiente indemnización regirá lo dispuesto en la legislación vigente sobre expropiación forzosa".
La Junta considera, sin embargo, que no es de aplicación lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 16/1985 de Patrimonio Histórico Español , pues la indemnización prevista en dicho precepto no puede reconducirse a la responsabilidad patrimonial de la Administración sino a la indemnización por privación de bienes y derechos y, argumenta, además, que la Comunidad Autónoma de Galicia dispone de su propia norma, la Ley del Parlamento de Galicia 8/1995 de Patrimonio Cultural de la Comunidad Autónoma de Galicia al haber asumido las competencias en materia de patrimonio monumental ( art. 148.1.16 de la Constitución en relación con el art. 27.19 del Estatuto de Autonomía de Galicia aprobado por LO 1/1981 ) lo que implica el desplazamiento de la norma estatal por la norma autonómica, lo que determina la inaplicación del art. 43 de la Ley 16/1985 , sin que la norma autonómica contenga previsión indemnizatoria semejante.
Conviene empezar por señalar que la remisión que el artículo 43 de la Ley de Patrimonio Histórico Español a la ley vigente sobre expropiación forzosa no es, como pretende la Junta, a los solos efectos de su expropiación sino también a los efectos de valorar la indemnización que pudiera derivase de dicha actuación, pues la remisión a la normativa valorativa de la ley de Expropiación Forzosa no se hace tan solo para los supuestos de expropiación sino para valorar los daños y perjuicios que los particulares sufran en sus bienes y derechos. No es preciso profundizar en la estrecha vinculación de las normas valorativas en materia de expropiación forzosa con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas que ya se consagró en el art. 121 de la LEF , vinculación que subsiste en nuestros días en el art. 21 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio .
Tampoco es posible sostener que la normativa estatal no sea aplicable para garantizar la conservación o protección del patrimonio, baste recordar que el Tribunal Constitucional ( SSTC 49/1984 , 157/1985 y 106/1987 ), ha señalado que « la cultura es algo de la competencia propia e institucional, tanto del Estado como de las Comunidades Autónomas. ..», y que el art. 149.1.28 C.E señala como competencia exclusiva del Estado la «defensa del patrimonio cultural, artístico y monumental español contra la exportación y la expoliación; museos, bibliotecas y archivos de titularidad estatal, sin perjuicio de su gestión por parte de las Comunidades Autónomas" y según afirma la STC 17/1991, de 31 de enero de 1991 "... La utilización del concepto de defensa contra la expoliación ha de entenderse como definitoria de un plus de protección respecto de unos bienes dotados de características especiales. Por ello mismo abarca un conjunto de medidas de defensa que a más de referirse a su deterioro o destrucción tratan de extenderse a la privación arbitraria o irracional del cumplimiento normal de aquello que constituye el propio fin del bien según su naturaleza, en cuanto portador de valores de interés general necesitados, estos valores también, de ser preservados. ". Y respecto a la competencia para regular el derecho a la indemnización a los particulares por los perjuicios derivados de su actuación en defensa del patrimonio histórico, el art. 149.1.18 de la CE establece que el Estado tiene competencia exclusiva sobre "la legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas y el sistema de responsabilidad de todas las Administraciones Públicas".
En todo caso, la normativa autonómica de la Comunidad Autónoma de Galicia también contiene una previsión de indemnización por los casos de daños causados a los particulares en la protección del patrimonio arqueológico. Así la Ley de Patrimonio Cultural de Galicia 8/1995 de 30 de octubre dispone en su art. 56.2 " La Consejería de Cultura deberá ordenar la ejecución de intervenciones arqueológicas en cualquier terreno público o privado en donde se constate o presuma la existencia de un yacimiento o restos arqueológicos. A efectos de la correspondiente indemnización, regirá lo dispuesto en la legislación vigente sobre expropiación forzosa" y el artículo 59.4 de dicha norma establece que " La Consejería de Cultura o, en su caso, los Ayuntamientos respectivos, podrán ordenar la interrupción inmediata de las obras en el lugar objeto de un hallazgo casual por un plazo máximo de un mes, a fin de llevar a cabo los trabajos arqueológicos que considerasen necesarios. Dicha paralización no conllevará derecho a indemnización alguna. En caso de considerarlo necesario, podrá disponerse la prórroga de la suspensión de las obras por tiempo superior a un mes, quedando en este caso sujetos a lo dispuesto en la legislación vigente sobre expropiación forzosa".


Francisco García Gómez de Mercado
Abogado