martes, 22 de noviembre de 2016

No al ladrillo sin agua: nulidad sobrevenida del Plan por falta de recursos hídricos

Uno de los elementos esenciales de toda urbanización, y de la vida, es el suministro de agua. Si los recursos hídricos son insuficientes no puede darse luz verde a una nueva urbanización.

A este respecto, la Sentencia del Tribunal Suipremo de 8 de noviembre de 2016 (Rec. 2628/2015, ponente Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde), al reseñar la resolución de instancia, cita la previa Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2015 sobre la cuestión de la suficiencia y la disponibilidad de los recursos hídricos, que dice lo siguiente:

"La doctrina y la jurisprudencia respecto del art. 25.4 de la Ley de Aguas al estudiar el mismo exige la suficiencia de recursos hídricos para el desarrollo urbanístico señalando necesaria la suficiencia y disponibilidad de los mismos. Una cuestión que viene planteándose de forma reiterada en la práctica es la relativa a la distinción entre suficiencia y disponibilidad de recursos hídricos. Se trata de conceptos que se ubican en dos planos distintos: la suficiencia hace referencia a la existencia de recursos hídricos bastantes, en tanto que la disponibilidad se concreta en la posibilidad de aplicar los recursos hídricos existentes a la actuación urbanística en cuestión, lo cual requiere del correspondiente título administrativo concesional. Por tanto, la disponibilidad es un concepto que se ubica en un plano de valoración cronológicamente posterior al de la suficiencia, de tal manera que la existencia de recursos hídricos es condición necesaria para que pueda disponerse sobre dichos recursos, pero no es condición suficiente, en tanto que la disponibilidad requiere de un título concesional para la utilización del recurso. El art. 25.4 de la Ley de Aguas establece que "el informe de la Confederación Hidrográfica se pronunciará expresamente sobre la existencia o inexistencia de recursos suficientes para satisfacer demandas", lo cual plantea si sólo ha de estarse a la suficiencia de recursos hídricos o, por el contrario, también se engloba en el concepto la disponibilidad sobre los mismos. La cuestión es de gran relevancia práctica, puesto que muchas de las controversias se presentan en momentos donde se están tramitando expedientes de concesión de aguas en ámbitos donde en principio hay recursos hídricos suficientes, pero de los que se carece del correspondiente título concesional. En una primera aproximación, la acotación temporal de los conceptos suficiencia y disponibilidad se refieren al momento de aprobación del acto o plan, de tal manera que tales conceptos no pueden integrarse por recursos hídricos no existentes en dicho momento, aunque estén proyectados o previstos para un futuro más o menos próximo. En este punto, también es muy frecuente la alegación de actuaciones proyectadas para satisfacer necesidades hídricas en un futuro, más tales actuaciones a futuro no integran el concepto de suficiencia al que se refiere el art. 25,4 de la Ley de Aguas , en tanto que este requisito ha de darse en el momento en que se aprueba el Plan (vid. en este sentido STS de 17 noviembre 2010 (Rec. 5206/2008 ; Pte.: Sr. Rafael Fernández Valverde) en relación a un plan que se suspende pese a que existía un expediente de concesión en trámite, la previsión de construir una planta desaladora y potabilizadora y un proyecto de conexión con otra red de distribución). Centrado el concepto de la suficiencia en el ámbito de los recursos existentes en el momento de la aprobación de la actuación urbanística, la cuestión que se plantea es si ha de existir disponibilidad del recurso hídrico para llevar a cabo la actuación en cuestión. En este punto, y aunque tanto la Ley de Aguas como la Ley del Suelo de 2008 se refieren al concepto de "suficiencia", parece que el mismo se utiliza en forma amplia, de forma equivalente al de disponibilidad, puesto que se exige que los recursos sean suficientes "para satisfacer demandas", lo que implica que ha de existir el recurso y ha de tenerse disponibilidad sobre el mismo. En estos casos se viene utilizando con relativa frecuencia la técnica de la supeditación o aprobación condicionada a que se obtenga finalmente la concesión sobre los recursos hídricos. Supuesto éste distinto al de condicionamiento de la aprobación a la obtención del informe previo de la Confederación Hidrográfica al que se ha hecho referencia anteriormente, ya que en este caso la ulterior obtención del título concesional puede determinar la pérdida de objeto del recurso en caso de que se impugne la aprobación."

Ahora bien, como indicaba la sentencia de instancia,  “En el momento de la aprobación del planeamiento existía plena suficiencia y disponibilidad de recursos hídricos para el abastecimiento de agua a Santander que ha venido a ser, en estos momentos, con posterioridad a la aprobación del PGOU, cuestionada como consecuencia de la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2013 que anula el abastecimiento de agua a Santander por medio del bi- trasvase”. “Esta sentencia al parecer está en trámite de ejecución y se ha solicitado la reposición de los terrenos a su estado anterior; de accederse a ello por el tribunal de instancia -Audiencia Nacional- nos encontraríamos con que el abastecimiento de agua a Santander mediante el bi-trasvase no estaría operativo y, por ende, no podría garantizarse el suministro de agua…”. Por ello, la Letrada de la Administración se opuso a la nulidad del Plan por este motivo por cuanto “la anulación del proyecto de abastecimiento de agua a Santander mediante el bi- trasvase es posterior a la aprobación definitiva del PGOU en su sesión de 17 de septiembre de 2012 por lo que ningún vicio de nulidad puede achacarse al mismo y que, en cualquier caso, resulta un vicio de legalidad que puede ser subsanado por órgano competente, justificando debidamente la inexistencia de afección a dichos espacios naturales protegidos al tratarse una obra de interés general con la que se llegará a contar en todo caso”.

La Sentencia del Tribunal Supremo analiza la “infracción del artículo 25.4 del Texto Refundido de la Ley de Aguas , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001 de 20 de julio, por el que se aprueba el (TRLA), al quedar acreditado que no existen recursos hídricos suficientes para la población sin la utilización del denominado Bitrasvase (Proyecto de Abastecimiento de Aguas a Santander), que ha sido anulado por la STS de 18 de diciembre de 2013 , por lo que no resulta posible la consideración de esta infraestructura como fuente de abastecimiento de agua a Santander”. Dice que “la tesis de la Sala de instancia es que se trata de una cuestión sobrevenida, que no fue planteada en la demanda, y que no resulta posible plantear en el momento de la resolución del recurso, por lo que, tal decisión jurisdiccional, no justifica la nulidad del planeamiento. No obstante, la sentencia de instancia reconoce que la cuestión no es pacífica y que, desde el primer momento, la cuestión relativa a la insuficiencia de los recursos hídricos de Santander, había sido planteada por la asociación recurrente, como hemos podido comprobar”.

Pues bien, el Tribunal Supremo sostiene que “En este particular, tenemos que discrepar de la decisión de la Sala de instancia… en el sentido de entender que la razón de decidir de la STS de 18 de diciembre de 2013 ---según se dice, motivación de la evaluación de impacto ambiental del proyecto de Bitrasvase--- "es susceptible de ser subsanada y corregida, sin considerarlo una mera formalidad". Obvio es que será en la ejecución de aquella STS, el órgano competente de su ejecución --- a la sazón, la Sala de la Audiencia Nacional--- el que tendrá, en su caso, que pronunciarse sobre la ejecución de la STS de 18 de septiembre de 2013”. Y añade que “Mas, con independencia de ello, lo cierto es ---aunque por una circunstancia "externa" al PGOU--- que este debe de ser anulado, así como Resolución aprobatoria del mismo. Anulados el proyecto y la obra del Bitrasvase por el Tribunal Supremo, la existencia de recursos hídricos para la ciudad de Santander queda en entredicho, y, su suficiencia, en modo alguno acreditada, con vulneración del artículo 25.4 del TRLA. No sirve la voluntariosa argumentación de la Sala de instancia, desde un lógico planteamiento estrictamente procesal, con fundamento de que la nulidad jurisdiccional del Bitrasvase es una cuestión nueva no planteada en el momento procesal oportuno de la demanda, pues, la insuficiencia de los recursos hídricos, como la misma Sala reconoce, siempre fue esgrimida por la recurrente, bien desde la perspectiva de la insuficiencia, bien desde la perspectiva de la afectación a los LICs de los que procede el agua”.

Por ello, el Tribunal Supremo declara que “Con apoyo en el anterior criterio, procede estimar este motivo, porque la cuestión ---sin duda--- planteada, y, en concreto, la suficiencia de los recursos hídricos, ha sido una cuestión suficientemente debatida, y su insuficiencia, como consecuencia de un previa pronunciamiento jurisdiccional ---que en modo alguno puede ser obviado---, claramente acreditada; incluso, como la sentencia reconoce, las partes tuvieron la oportunidad de pronunciarse sobre la incidencia del pronunciamiento jurisdiccional de referencia por cuanto el mismo afectaba a la nulidad de pleno derecho de un proyecto y una obra, directamente vinculada el tema de fondo debatido en el recurso contencioso administrativo relativo a la suficiencia de los recursos hídricos de Santander. La resolución del mismo, con arreglo a Derecho, hacía necesario que el Tribunal valorara tales alegaciones ---como así aconteció---, pero sin tener en cuenta tanto la normativa invocada (25.4 del TRLS) como la legalidad surgida consecuencia de la STS de 18 de diciembre de 2013 , que resultaba de aplicación en virtud del principio "iura novit curia", cuando entre las atribuciones de los órganos judiciales se encuentra la de aplicar el derecho ---la legalidad--- vigente, aunque no haya sido invocado por las partes”.

Olvida, sin embargo, el Alto Tribunal que la razón más poderosa para rechazar la nulidad no era tanto que no se hubiera planteado sino que se trataría de un vicio posterior. La nulidad, en principio, es una ineficacia originaria y aquí el vicio sería sobrevenido. Sobre esta interesante cuestión, guarda silencio.

Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

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