martes, 28 de julio de 2015

Responsabilidad patrimonial de la Administración por retraso en obras de urbanización por razones arqueológicas

La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2015 (RC3410/2013, Ponente Excmo. Sr. D. Diego Córdoba Castroverde) aborda la cuestión de la manera siguiente:

"QUINTO. La Junta de Galicia empieza por destacar que no se la puede considerar responsable de los perjuicios que se reclaman porque las cautelas arqueológicas a las que se imputa el perjuicio no vinieron impuestas por la Conselleria de Cultura y Deporte de la Junta de Galicia sino que dicha intervención fue inicialmente impuesta por el Ayuntamiento.
La Junta no especifica ni identifica en su recurso de casación las resoluciones municipales adoptadas que impusieron tales medidas, lo cual bastaría para desestimar esta alegación, pues corresponde a la parte justificar la viabilidad de su alegación concretando los extremos y documentos en los que se basa. En todo caso, si se analiza lo alegado en la instancia parece referirse al Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 14 de febrero de 2005 por el que se aprobó el proyecto de urbanización de la Unidad de Actuación I-06 Rosalia de Castro II presentado por la Junta de Compensación en el que se afirmaba que en previsión de la probabilidad de que existiesen restos arqueológicos en dicho ámbito y antes del inicio de las obras debería presentarse un proyecto arqueológico bajo la supervisión del departamento municipal del Patrimonio Histórico o en su caso de la Consejería de Cultura de la Junta de Galicia, con la finalidad de hacer una valoración patrimonial de los terrenos que permita orientar las posibles cautelas arqueológicas y las posteriores obras de urbanización y edificación. Lo cierto es que esta advertencia no determinó la adopción de medida de protección del patrimonio arqueológico ni se acordó la paralización de las obras, y fueron las posteriores resoluciones adoptadas por la Dirección General de Patrimonio Cultura de la Consejería de Cultura y Deporte de la Junta la que adoptó medidas concretas a los que la parte imputa la paralización de las obras correspondientes. De hecho, con posterioridad al citado acuerdo municipal se concedió licencia de obras para la urbanización y construcción en el ámbito correspondiente y las denominadas "cautelas arqueológicas" se adoptaron por los órganos de la Junta, lo cual resulta conforme con la competencia que el artículo 6 de la Ley de Patrimonio Histórico Español confiere a los órganos correspondientes de la Comunidad Autónoma o del Estado para la protección del patrimonio histórico y arqueológico, sin perjuicio de la cooperación que se encomienda a los Ayuntamientos para conservar y custodiar el Patrimonio Histórico Español comprendido en su término municipal (art. 7 de la LPHE).
Sentada pues la competencia de la Comunidad Autónoma en esta materia y consiguientemente su responsabilidad, si concurren los requisitos para ello, por los perjuicios que pudieran derivarse del ejercicio de sus competencias.
Conviene empezar por destacar que producido el hallazgo casual de restos arqueológicos, la Administración autonómica estaba obligada a adoptar medidas en orden al descubrimiento y la preservación de estos, ordenando la ejecución de excavaciones o prospecciones arqueológicas así como las medidas y obras necesarias para preservarlos, tal y como acordó en su día la Consejería de Cultura de la Junta de Galicia, de acuerdo con lo establecido en los artículos 46 CE , 1.2 y 40.1 LPHE (" 1. Conforme a lo dispuesto en el art. 1 de esta ley , forman parte del Patrimonio Histórico Español los bienes muebles o inmuebles de carácter histórico, susceptibles de ser estudiados con metodología arqueológica, hayan sido o no extraídos y tanto si se encuentran en la superficie o en el subsuelo, en el mar territorial o en la plataforma continental. Forman parte, asimismo, de este Patrimonio los elementos geológicos y paleontológicos relacionados con la historia del hombre y sus orígenes y antecedentes).
El ejercicio de estas competencias es, por tanto, legitima. Ahora bien, el sistema de responsabilidad patrimonial de la Administración en nuestra nación, prescinde absolutamente de la idea de culpa. Es decir, con independencia de que medie o no ilicitud, incluso se responde cuando se actúa legalmente y aún al margen de todo funcionamiento irregular; se incluyen tanto los daños ilegítimos, por la actividad culpable de la Administración, funcionamiento anormal de los servicios públicos, como los daños producidos en el lícito actuar administrativo, funcionamiento normal. Con ello a diferencia de los sistemas subjetivos de responsabilidad que pivotan sobre el criterio de culpa o negligencia, mientras que el sistema español se articula en torno a la lesión para centrarse en torno a la relación de causalidad.
Por otra parte, la justificación de la objetivación de la responsabilidad patrimonial se asienta en la exigencia de que un ciudadano (administrado) no soporte las consecuencias lesivas o dañosas de la actuación administrativa, que tiene como finalidad el interés general (TS 14-10-1994) con significado equivalente a lo que en la doctrina iusprivatista se denominó socialización de los riesgos.
Como recuerda la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 1998 - recurso de casación 1339/94 -, transcrita en la Sentencia de la misma Sala, sección 6, de 17 de septiembre del 2010 (recurso 5648/2005 ), la antijuridicidad o ilicitud "sólo se produce cuando el afectado no hubiera tenido la obligación de soportar el daño o el perjuicio y ese deber de soportar el daño o el perjuicio sufrido se da en los supuestos en que la Ley y el grupo normativo de ella derivado justifican dichos detrimentos de un modo expreso o implícito. Así, del examen de las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de abril , 19 de mayo y 19 de diciembre de 1989 , entre otras, se infiere que el criterio esencial para determinar la antijuridicidad del daño o perjuicio causado a un particular por la aplicación de un precepto legal o normativo debe ser el de si concurre o no el deber jurídico de soportar el daño, ya que las restricciones o limitaciones impuestas por una norma, precisamente por el carácter de generalidad de la misma, deben ser soportadas, en principio, por cada uno de los individuos que integran el grupo de afectados, en aras del interés público".
La cuestión radica en si los perjuicios causados por tales medidas deben ser indemnizados o, en términos más concretos, si los particulares afectados tienen el deber jurídico de soportarlos por tratarse de una limitación general impuesta por la ley y proporcionada al fin que se persigue o, si por el contrario, se trata de una limitación singular que implica un sacrificio desproporcionado para los afectados.
A tal efecto, debe tomarse en consideración que la entidad mercantil Promociones Manuel Vázquez SL era titular de varias parcelas y el 25 de mayo de 2006 se concedió licencia de obras para urbanizar y edificar en el ámbito de la Unidad de Actuación I-06 Rosalía de Castro 2 de Vigo. La Unidad de Actuación no se encontraba incluida dentro de ningún ámbito de protección histórico cultural de los expresamente delimitados por el Plan General de ordenación Urbana del Ayuntamiento de Vigo, aprobado el 29 de abril de 1993, ni se encontraba afectada por ninguna zona de protección del patrimonio cultural.
La Junta de Andalucía dictó diferentes resoluciones administrativas ordenado medidas de protección del patrimonio arqueológico que impidieron la iniciación de las obras de urbanización y edificación de dicho ámbito, limitación que paralizó la actividad durante casi tres años cuando el plazo de finalización de las obras estaba previsto en 24 meses, según los arquitectos directores de obra.
La paralización de las obras de urbanización y construcción en un periodo tan dilatado de tiempo, excede con mucho de los plazos previstos tanto en la Ley del Patrimonio Histórico Español para adoptar medidas de protección del patrimonio (el artículo 37.2 fija el plazo de suspensión de una obra por un mes y el art. 25 establece un plazo de seis meses para suspender la demolición o cambio de uso y la tramitación de un plan para su protección) y el artículo 59.4 de la Ley Patrimonio Cultural de Galicia
8/1995 de 30 de octubre establece que " La Consejería de Cultura o, en su caso, los Ayuntamientos respectivos, podrán ordenar la interrupción inmediata de las obras en el lugar objeto de un hallazgo casual por un plazo máximo de un mes, a fin de llevar a cabo los trabajos arqueológicos que considerasen necesarios ", y, por lo tanto, una paralización como la que nos ocupa implica un sacrificio singular para los afectos en aras al interés general representado por la preservación del patrimonio arqueológico que ha de ser indemnizado.
A los efectos de obtener una indemnización por los daños que puedan producirse como consecuencia de las medidas adoptadas para la protección del patrimonio arqueológico, el artículo art. 43 de la de la Ley 16/1985 de Patrimonio Histórico Español permite que la " Administración competente ordene la ejecución de excavaciones o prospecciones arqueológicas en cualquier terreno público o privado del territorio español, en el que se presuma la existencia de yacimientos o restos arqueológicos, paleontológicos o de componentes geológicos con ellos relacionados" pero el propio precepto establece que "A efectos de la correspondiente indemnización regirá lo dispuesto en la legislación vigente sobre expropiación forzosa".
La Junta considera, sin embargo, que no es de aplicación lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 16/1985 de Patrimonio Histórico Español , pues la indemnización prevista en dicho precepto no puede reconducirse a la responsabilidad patrimonial de la Administración sino a la indemnización por privación de bienes y derechos y, argumenta, además, que la Comunidad Autónoma de Galicia dispone de su propia norma, la Ley del Parlamento de Galicia 8/1995 de Patrimonio Cultural de la Comunidad Autónoma de Galicia al haber asumido las competencias en materia de patrimonio monumental ( art. 148.1.16 de la Constitución en relación con el art. 27.19 del Estatuto de Autonomía de Galicia aprobado por LO 1/1981 ) lo que implica el desplazamiento de la norma estatal por la norma autonómica, lo que determina la inaplicación del art. 43 de la Ley 16/1985 , sin que la norma autonómica contenga previsión indemnizatoria semejante.
Conviene empezar por señalar que la remisión que el artículo 43 de la Ley de Patrimonio Histórico Español a la ley vigente sobre expropiación forzosa no es, como pretende la Junta, a los solos efectos de su expropiación sino también a los efectos de valorar la indemnización que pudiera derivase de dicha actuación, pues la remisión a la normativa valorativa de la ley de Expropiación Forzosa no se hace tan solo para los supuestos de expropiación sino para valorar los daños y perjuicios que los particulares sufran en sus bienes y derechos. No es preciso profundizar en la estrecha vinculación de las normas valorativas en materia de expropiación forzosa con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas que ya se consagró en el art. 121 de la LEF , vinculación que subsiste en nuestros días en el art. 21 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio .
Tampoco es posible sostener que la normativa estatal no sea aplicable para garantizar la conservación o protección del patrimonio, baste recordar que el Tribunal Constitucional ( SSTC 49/1984 , 157/1985 y 106/1987 ), ha señalado que « la cultura es algo de la competencia propia e institucional, tanto del Estado como de las Comunidades Autónomas. ..», y que el art. 149.1.28 C.E señala como competencia exclusiva del Estado la «defensa del patrimonio cultural, artístico y monumental español contra la exportación y la expoliación; museos, bibliotecas y archivos de titularidad estatal, sin perjuicio de su gestión por parte de las Comunidades Autónomas" y según afirma la STC 17/1991, de 31 de enero de 1991 "... La utilización del concepto de defensa contra la expoliación ha de entenderse como definitoria de un plus de protección respecto de unos bienes dotados de características especiales. Por ello mismo abarca un conjunto de medidas de defensa que a más de referirse a su deterioro o destrucción tratan de extenderse a la privación arbitraria o irracional del cumplimiento normal de aquello que constituye el propio fin del bien según su naturaleza, en cuanto portador de valores de interés general necesitados, estos valores también, de ser preservados. ". Y respecto a la competencia para regular el derecho a la indemnización a los particulares por los perjuicios derivados de su actuación en defensa del patrimonio histórico, el art. 149.1.18 de la CE establece que el Estado tiene competencia exclusiva sobre "la legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas y el sistema de responsabilidad de todas las Administraciones Públicas".
En todo caso, la normativa autonómica de la Comunidad Autónoma de Galicia también contiene una previsión de indemnización por los casos de daños causados a los particulares en la protección del patrimonio arqueológico. Así la Ley de Patrimonio Cultural de Galicia 8/1995 de 30 de octubre dispone en su art. 56.2 " La Consejería de Cultura deberá ordenar la ejecución de intervenciones arqueológicas en cualquier terreno público o privado en donde se constate o presuma la existencia de un yacimiento o restos arqueológicos. A efectos de la correspondiente indemnización, regirá lo dispuesto en la legislación vigente sobre expropiación forzosa" y el artículo 59.4 de dicha norma establece que " La Consejería de Cultura o, en su caso, los Ayuntamientos respectivos, podrán ordenar la interrupción inmediata de las obras en el lugar objeto de un hallazgo casual por un plazo máximo de un mes, a fin de llevar a cabo los trabajos arqueológicos que considerasen necesarios. Dicha paralización no conllevará derecho a indemnización alguna. En caso de considerarlo necesario, podrá disponerse la prórroga de la suspensión de las obras por tiempo superior a un mes, quedando en este caso sujetos a lo dispuesto en la legislación vigente sobre expropiación forzosa".


Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

viernes, 24 de julio de 2015

¿Y si la “Plusvalía Municipal” no se corresponde con el incremento patrimonial real?




El Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (conocido popularmente como “Plusvalía Municipal”) es un impuesto con una larga tradición en España. Actualmente, el artículo 104.1 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales establece que “(e)l Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana es un tributo directo que grava el incremento de valor que experimenten dichos terrenos y se ponga de manifiesto a consecuencia de la transmisión de la propiedad de los terrenos por cualquier título o de la constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio, sobre los referidos terrenos”.
No obstante, debemos tener en cuenta que la forma de cuantificación de este tributo se vio modificada por la Ley 39/1988, de 28 de diciembre. Esta norma sustituyó el tradicional método de determinación de la base imponible (consistente en la diferencia entre el precio de venta y el precio de compra) por un sistema objetivo (basado en la aplicación de unos coeficientes moduladores sobre el valor catastral del bien inmueble), no siendo necesario que el incremento de valor sea real (modificación introducida por la Ley 51/2002, de 27 de diciembre).
Por tanto, en la actualidad, pueden producirse disparidades entre el incremento real de los terrenos que se produce y la plusvalía que se grava. En consecuencia, en el plano teórico podemos encontrarnos, pues, con cuatro situaciones diferenciadas.
En primer lugar, que se produzca una identidad entre el incremento de valor producido y el incremento de valor gravado. Dada la forma de cuantificación del impuesto, parece casi imposible que pueda darse esta situación, pero, si se diera, no se produciría problema jurídico alguno pues la tributación coincidiría con la plusvalía generada.
Por otro lado, como era habitual antes del detonante de la crisis económica,  pueden darse supuestos en los que la plusvalía generada es superior a la gravada por el impuesto. En estos casos, al aplicarse un sistema objetivo de determinación de la base imponible, los Ayuntamientos no pueden reclamar la diferencia de valor entre la plusvalía real y la tributada, pues nuestro Ordenamiento Jurídico no regula ese derecho de la Administración.
En tercer lugar, nos encontramos aquellos supuestos en los que se produce una plusvalía efectiva pero menor a la tributada. Pues bien, en estos casos, existen disparidad de opiniones al respecto. Hay quién alega que al tratarse de un sistema objetivo de cuantificación no admite prueba en contrario (como ocurre en el caso de que la plusvalía generada sea superior a la gravada). Este es el criterio seguido por la Dirección General de Tributos (entre otras, las consultas vinculantes V0153-14 de 23 de enero y V0291-14 de 6 de febrero). No obstante, algunos órganos jurisdiccionales consideran que, si el obligado tributario es capaz de probar mediante cualquier medio de prueba suficiente que la plusvalía generada es realmente inferior a la gravada y la administración correspondiente no es capaz de desvirtuar esa prueba, debe tributarse por la plusvalía probada y no por la resultante del sistema objetivo de cálculo (por ejemplo, la STJ de Castilla-La Mancha núm. 85/2012 de 17 de abril o la STSJ de Cataluña núm. 305/2012 de 21 de marzo).
Finalmente, existen casos en los que se produce una minusvalía, pero el Ayuntamiento correspondiente exige el pago del impuesto municipal. En otras palabras, son supuestos en los que no existe plusvalía alguna, sino que la venta del bien inmueble ha generado pérdidas. Por tanto, al exigirse el pago del impuesto se está exigiendo el pago sobre una renta inexistente. No debemos olvidar que el propio Tribunal Constitucional ha manifestado que no puede gravarse una renta inexistente, pues de ser así se vulneraría el principio de capacidad económica consagrado en el artículo 31.1 de la Constitución Española (entre otras, STC 214/1994, de 14 de junio). Por tanto, en estos casos, parece que el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana podría llegar a ser inconstitucional, pues no se produciría el hecho imponible que es el incremento de valor y, por tanto, la administración estaría grabando una renta inexistente. En este sentido, el pasado 5 de febrero de 2015, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Donostia planteó una cuestión de inconstitucionalidad, por lo que deberemos estar a lo que resuelva el Tribunal Constitucional. 


Neus Teixidor Martínez
Máster en Asesoría Fiscal

miércoles, 22 de julio de 2015

Resolución de la compraventa y crisis económica

La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2015 (RC 1600/2012, Ponente Excmo. Sr. Marín Castán) recapitula sobre la posible resolución de la compraventa por el comprador ante la crisis económica:

"El motivo debe resolverse aplicando la doctrina de esta Sala interpretativa de la  Ley 57/1968, de 27 de julio , sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (en adelante Ley 57/1968), con especial consideración de las sentencias de Pleno que, poniendo en relación el art. 3 de dicha ley con el  art. 1124   CC y la doctrina jurisprudencial relativa a este último, han decidido recursos de casación por interés casacional, tanto en su modalidad de existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales como en la de oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial.
De tales sentencias destaca, en primer lugar, la de  5 de mayo de 2014  (recurso nº 328/2012) que, equiparando la «rescisión» a que se refiere el  art. 3   de la Ley 57/1968 a la resolución por incumplimiento regulada en el  art. 1124  CC , declaró que no procedía resolver el contrato por retraso en la terminación de la vivienda, a instancia del comprador, porque al requerir este de resolución al vendedor la vivienda ya estaba terminada, contaba con licencia de primera ocupación y el comprador había sido previamente requerido por el vendedor para consumar el contrato.
En segundo lugar debe hacerse referencia a la sentencia, más reciente, de 21 de enero de 2015 (recurso nº 196/2013 ) que, tras analizar la jurisprudencia relativa a la Ley 57/1968, concluye, rectificando el criterio de una sentencia de 1986, que el art. 3 de dicha ley introduce una especialidad en la jurisprudencia interpretativa del más general  art. 1124  CC , de modo que el retraso en la entrega de la vivienda respecto de lo pactado en el contrato, aunque no sea especialmente intenso o relevante, constituye un incumplimiento del vendedor que sí faculta al comprador para resolver («rescindir») el contrato.
No obstante, la propia sentencia de 21 de enero de 2015 puntualiza que la doctrina que establece «no excluye que la "rescisión" o resolución del contrato pueda denegarse, conforme a los principios generales, por mala fe o abuso de derecho del comprador».".


Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

martes, 21 de julio de 2015

Por ahora seguimos sin silencio positivo en las licencias








Como ya sabemos, el artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas diversas sobre deudores hipotecarios, deudas de las entidades locales, fomento de la actividad empresarial y simplificación administrativa, publicado en el BOE el día 7 de julio, termina con el tradicional silencio positivo en las licencias urbanísticas.
La Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 29/2015 de 19 febrero, declara la inconstitucionalidad del citado art. 23 del RD-ley, sobre la base de que excede el ámbito de una disposición de dicha naturaleza, pues no se acredita la extrema y urgente necesidad.
Pero la norma ya había sido derogada por la Ley 8/2013, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, para introducir el mismo régimen el art. 9 del Texto Refundido de la Ley de Suelo:
7. Todo acto de edificación requerirá del acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa que sea preceptivo, según la legislación de ordenación territorial y urbanística, debiendo ser motivada su denegación. En ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística.
8. Con independencia de lo establecido en el apartado anterior, serán expresos, con silencio administrativo negativo, los actos que autoricen:
    a) Movimientos de tierras, explanaciones, parcelaciones, segregaciones u otros actos de división de fincas en cualquier clase de suelo, cuando no formen parte de un proyecto de reparcelación.
    b) Las obras de edificación, construcción e implantación de instalaciones de nueva planta.
    c) La ubicación de casas prefabricadas e instalaciones similares, ya sean provisionales o permanentes.
    d) La tala de masas arbóreas o de vegetación arbustiva en terrenos incorporados a procesos de transformación urbanística y, en todo caso, cuando dicha tala se derive de la legislación de protección del dominio público.
Ahora bien, el Pleno del TC, por providencia de 5 de noviembre 2013, acordó admitir a trámite el recurso de inconstitucionalidad núm. 5493/2013 contra la disposición final duodécima, apartado cinco de la Ley 8/2013 en cuanto a dichos apartados.
Por tanto, seguimos sin silencio positivo en las licencias salvo que el TC declare la inconstitucionalidad de estas normas, ya no solo porque inicialmente carecieran de extrema y urgente necesidad sino por otros motivos.



Francisco García Gómez de Mercado
Abogado